07 - Concurso de Agentes

Concurso de Agentes

Conhecer a diferença entre autor, coautor e partícipe da conduta delituosa., bem como as circunstâncias pessoais que se comunicam aos demais participantes do delito.

ARTIGO 29 - DO CONCURSO DE PESSOAS EVENTUAL

Há autores que dão a denominação de "concurso de agentes" ou "concurso de delinquentes".

A palavra concurso significa "corrida ou caminhada juntos", ou seja, quando duas ou mais pessoas praticam a ação. Neste caso, cada pessoa que atua na prática delituosa, responde na medida de sua culpabilidade. Assim, quem de qualquer modo concorre (coopera, contribui, ajuda) para a prática de um delito incorre nas penas deste.

O concurso eventual de agentes não deve ser confundido com concurso necessário (plurissubjetivo ou crimes bilaterais) de agentes, ou seja, para sua caracterização, obrigatoriamente tem que haver a ação de duas ou mais pessoas (a norma incriminadora já exige a prática do fato por mais de uma pessoa) – exemplo: associação criminosa – art. 288, motim de presos – art. 354, rixa – art. 137, todos do CP. Já o art. 29 abrange o concurso eventual, portanto, refere-se aos crimes monossubjetivos ou unissubjetivos (quando o crime pode ser praticado por apenas um agente, ou mais).

Em algumas hipóteses, o concurso de agentes aparece na legislação penal como uma qualificadora, como por exemplo, art. 155, parág. 4°, inciso IV, do CP. Há também a hipótese de aumento de pena, como por exemplo, art. 157, parág. 2° do CP.

O concurso de agentes só pode existir antes ou durante a prática do delito, jamais após a sua consumação. Se ocorrer outro delito depois de consumado o anterior é delito autônomo.

CONCEITO

1. Autor: de acordo com a teoria objetivas formais, autor é aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal. É quem dirige a ação tendo o completo domínio sobre o resultado.

Crítica: o problema mais grave das teorias objetivas é que não explicam a autoria mediata (na qual o autor mediato não realiza o núcleo do tipo e nem concretiza materialmente a realização do fato, porque se serve de terceira pessoa para isso). Diante disso, a mais acertada é a teoria do domínio do fato, criada por Roxin. A partir da sua doutrina admite-se como autor: a) quem tem o domínio da própria ação típica; b) domina a vontade de outra pessoa; c) quem tem o domínio funcional do fato (casos de coautoria).

2. Coautor: ocorre coautoria quando várias pessoas, com adesão ou acordo subjetivo, participam da execução do crime. Também é autor – na realidade dividem as tarefas. O coautor tem o codomínio do fato. Responde pelo delito como obra comum.

Há três modalidades de coautor: o intelectual, o executor e o funcional. Exemplo: roubo com cinco participantes: um planejou (coautor intelectual); outro apontou a arma e subtraiu o dinheiro (coautor executor); outro fica na porta do banco impedindo o ingresso de pessoas (coautor funcional). Quem fica no veículo, fora do banco, para dar fuga aos comparsas é partícipe, já que não participa concretamente da execução do crime em si, ou seja, ele não tem o domínio da situação que está ocorrendo.

3. Partícipe: de acordo com a teoria objetivas formais, partícipe é aquele que não pratica o núcleo descrito no tipo penal, mas contribui para a sua realização, seja moralmente (instigando, induzindo), seja materialmente (emprestando a arma, etc). É um concorrente acessório. Sem praticar o núcleo do tipo, concorre de qualquer modo para a sua realização, sempre com atos distintos da conduta principal descrita na norma penal incriminadora. A participação, assim, é conduta acessória, que depende da principal. Sem a conduta principal não há que se falar em punição do partícipe.

Para se punir a conduta do partícipe o fato principal precisa ser típico e antijurídico (teoria da acessoriedade limitada). O fato principal, em suma, precisa ser tão somente típico e antijurídico, não necessitando ser punível, nem é preciso que o autor principal seja culpável.

Não se confundem as expressões participantes e partícipes. Participante é o gênero, que engloba tanto o coautor quanto o partícipe. Vale dizer, é todo aquele que pratica infração penal em concurso de agentes.

TEORIAS DO CONCURSO DE AGENTES/PESSOAS NO TOCANTE A INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS

1. Teoria unitária ou monista: todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor partícipe. Daí decorre o nome da teoria – todos respondem por um único crime. É a teoria adotada pela nossa lei penal.

2. Teoria dualista: há dois crimes, quais sejam, um cometido pelos autores e um outro pelo qual respondem os partícipes.

3. Teoria pluralista ou pluralística: cada um dos participantes responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos, de modo que cada partícipe será punido por um crime diferente. Adotada pelo nosso Código no tocante ao parágrafo 2° do art. 29 do CP. Por exemplos: artigos 317 (corrupção passiva); art. 337 (corrupção ativa); 124 (autoaborto e aborto consentido) e 126 (pratica o aborto consentido), etc.

REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA QUE SE CONFIGURE O CONCURSO DE PESSOAS

1. PLURALIDADE DE AGENTES - havendo conduta de várias pessoas, é indispensável, do ponto de vista objetivo, que haja nexo causal entre cada uma delas e o resultado, devendo ser provada essa relação. Havendo relevância causal de cada conduta conclui-se que determinadas pessoas concorreram para o evento e por ele serão responsabilizadas.

2. NEXO DE CAUSALIDADE - é indispensável que o comportamento do co-autor ou partícipe seja relevante e eficaz Deve existir um liame psicológico entre os vários autores, ou seja, a consciência de que cooperam numa ação comum.

3. VÍNCULO SUBJETIVO OU PSICOLÓGICO - é imprescindível a unidade de desígnios, ou seja, a vontade de todos de contribuir para a produção do resultado, sendo o crime produto de uma cooperação desejada e recíproca. Embora imprescindível que as vontades se encontrem para a produção do resultado, não se exige prévio acordo, bastando apenas que uma vontade adira à outra.

Parágrafo 1º - Participação de somenos importância.

Preconiza o parág. 1º do art. 29, “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”. A redução da pena, presente a circunstância exigida é obrigatória. A faculdade, indicada pela expressão “pode”, diz respeito ao quantum da diminuição. A expressão participação deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo as formas moral e material. Só tem aplicação quando a conduta do partícipe demonstra leve eficiência causal. A expressão de “somenos importância” refere-se à contribuição prestada pelo partícipe e não à sua capacidade de delinquir. Exemplo: “A” empresta uma chave falsa ao ladrão e este, depois de tentar, sem êxito, utilizá-la, ingressa pela janela.

Assim, a redução de um sexto a um terço deve variar de acordo com a menor ou maior contribuição do partícipe na prática delituosa: quanto mais a conduta se aproximar do núcleo do tipo, maior deverá ser a pena; quanto mais distante do núcleo, menor deverá ser a resposta penal.

Observa-se que o crime pelo qual responde o partícipe é o mesmo que do autor e/ou coautor. A pena é diferente em razão da pouca contribuição dada pelo partícipe.

Parágrafo 2º - Da cooperação dolosamente distinta ou desvios subjetivos entre os participantes - aplica-se aqui como exceção é a teoria pluralista.

Esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais grave que o pretendido, pelo partícipe ou o coautor. Exemplo: Antonio fornece a Bento uma chave para que este pratique um pequeno furto, em residência, cujos moradores estão viajando. Benedito, ao entrar na casa depara-se com um vigia e pratica violência contra este para obter o produto. Bento responde por roubo e Antonio responde por furto qualificado, com emprego de chave falsa, já que queria o crime menor, menos grave, portanto, não pode responder por roubo também. Exemplo: A determina a B que dê uma surra em C. Por sadismo, B mata C, no que se convenceu chamar "excesso de mandato".

Há um desvio subjetivo entre os sujeitos, uma cooperação dolosamente distinta entre o partícipe e o autor que executa um crime mais grave do que desejado por aquele. Certo é que se um dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena do crime menos grave, agora, se dentro das circunstâncias o resultado mais grave era previsível, a pena do delito menos grave será aumentada até metade.

Exemplo: dois assaltantes combinam a prática de um roubo. Um deles permanece fora da residência da vítima. O outro nela ingressa e comete um latrocínio. Demonstrado que a morte da vítima não ingressou na esfera do dolo direto ou eventual do coautor ou partícipe, este deverá responder por roubo qualificado, mas não por latrocínio. Se, entretanto, lhe era previsível a morte do sujeito passivo, sem ter agido com dolo direto ou eventual, a pena do roubo qualificado será aumentada até metade.

QUESTÕES PERTINENTES AO CONCURSO DE PESSOAS OU DE AGENTES

1. AUTORIA COLATERAL, COMPLEMENTAR OU COAUTORIA IMPRÓPRIA: ocorre quando há conjugação de duas condutas autônomas, mas coincidentes e complementares, que acabam gerando (juntas) o resultado. Ocorre a autoria colateral, quando não há o liame psicológico, não há consciência de cooperação na conduta. Ocorre quando os agentes, desconhecendo cada um a conduta do outro, realizam atos convergentes à produção do evento a que todos visam. Exemplo: Duas pessoas (de forma independente – sem saber uma da outra) colocam uma pequena porção de veneno na alimentação da vítima. A atuação isolada de cada um não seria suficiente para alcançar o resultado. Juntos produzem o resultado, que não ocorreria diante de uma só conduta. Cada um responde pelo que fez (tentativa de homicídio), nos limites do risco criado, não pelo resultado final. O risco criado pela conduta de cada uma das pessoas era insuficiente para matar.

2. AUTORIA MEDIATA: trata-se de uma modalidade de autoria, ocorrendo quando o agente se vale de pessoa não culpável, ou que atua sem dolo ou culpa, para executar o delito. Exemplo: o médico quer matar seu inimigo que está hospitalizado; a droga letal que ele indica é ministrada em injeção realizada pela enfermeira, que é utilizada como instrumento. O médico induz a enfermeira a erro, por isso que essa situação também é chamada de autoria por determinação. Exemplo: o homicida utiliza o carteiro para entregar para a vítima a correspondência contendo uma bomba. O agente instrumento, no caso, atua sem dolo e sem culpa. O responsável único pelo delito, portanto, é o autor mediato – art. 20, parágrafo 2º, do CP.

E se o agente imediato (executor) também atua com dolo? Se a enfermeira que percebe que se trata de substância letal e passa a agir dolosamente? Ela também passa a ter responsabilidade penal, na forma dolosa. Nesse caso, o agente mediato não é autor mediato porque não atuou com domínio sobre a vontade alheia. A enfermeira não foi um instrumento, agiu por conta própria. Não se trata de coautoria, porque não houve o vínculo subjetivo. A enfermeira não sabia da intenção criminosa do médico e muito menos o médico sabia da intenção criminosa da enfermeira. A única possibilidade é puni-lo como partícipe – vínculo subjetivo unilateral. Não se trata de autoria colateral porque a conduta do médico, ao prescrever a substância letal, não é punível (só se for aplicada no paciente).

E se o médico atua com culpa e a enfermeira com dolo? O médico, nesse caso, não é partícipe (porque não existe participação - partícipe - culposa em crime doloso). Somente a enfermeira responderia por homicídio doloso.

Quando o agente instrumento atua com culpa: exemplo: o passageiro, querendo matar seu inimigo, induz o motorista a imprimir alta velocidade para alcançá-lo. O passageiro, atuando com dolo, induz o motorista a agir com culpa no atropelamento. Aquele utilizou o motorista para cometer o delito para ele, logo, responde por homicídio doloso e o motorista por homicídio culposo. É a única exceção em que autor mediato e imediato são responsabilizados penalmente.

3. COAUTORIA E PARTÍCIPE EM CRIMES CULPOSOS (ADMITE-SE A COAUTORIA, MAS NÃO SE ADMITE A FIGURA DO PARTÍCIPE).

É possível a coautoria (desde que exista um vínculo psicológico) – a questão não é pacífica. Exemplo: dois operários lançam imprudentemente uma tábua do alto de um prédio, ferindo um transeunte. Duas pessoas preparam uma fogueira, causando, por negligência um incêndio. Não admite a figura do partícipe. Todo grau de causação a respeito do resultado típico produzido não dolosamente, mediante uma ação que não observa o cuidado requerido no âmbito da relação, fundamenta a autoria do respectivo delito culposo. Por essa razão, não existem diferenças entre autores e partícipes nos crimes culposos. Toda classe de causação do resultado típico culposo é autoria. O dever de cuidado é pessoal. Enquanto nos tipo doloso a conduta é determinada, no culposo o comportamento não é determinado. Exemplo: o passageiro que induz o motorista do táxi a dirigir em velocidade excessiva e ocorre um atropelamento é coautor e não partícipe.

4. COAUTORIA E PARTÍCIPE EM CRIME OMISSIVO PRÓPRIO (NÃO SE ADMITE A COAUTORIA E NEM A FIGURA DO PARTÍCIPE).

Nos delitos omissivos próprios - (aqueles que se perfazem com a simples não realização de um ato esperado, independentemente de um evento posterior, exemplo: omissão de socorro), não se admite a coautoria e nem o partícipe, pois se baseia no princípio de que há uma divisão de trabalho e uma distribuição funcional dos papéis, considerando o coautor um colaborador e parceiro da resolução comum para o fato e da realização comunitária do tipo, de forma que as contribuições individuais completam-se num todo unitário. Assim, nos delitos omissivos puros não se pode dizer que a omissão de um sujeito constitui parte do todo, que há divisão de tarefas, pois a omissão não é fracionável. Exemplo: suponha-se que vários sujeitos encontrem uma pessoa se afogando e, podendo salvá-la sem risco pessoal, deixem-na morrer. Há tantos crimes de omissão de socorro quantos sejam os omitentes, uma vez que não é admissível que os autores possam repartir comportamentos negativos. Exemplo: se dois médicos, ainda que combinados, resolvem silenciar a respeito da presença de uma doença de notificação compulsória, cometem dois crimes, havendo dois autores diretos, mas não coautoria. Também não é admissível a figura do partícipe na omissão, isto porque, nos delitos omissivos próprios é possível que nem todos os sujeitos tenham a qualificação típica solicitada pela norma da conduta. Exemplo: o médico que silencia sobre a doença de notificação compulsória: imagine que ele e um enfermeiro sejam os omitentes. A omissão somente é imputável a ele, médico, uma vez que a obrigação de agir, específica na espécie não é dirigida ao enfermeiro.

5. COAUTORIA E PARTÍCIPE EM CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO (NÃO SE ADMITE A COAUTORIA, MAS ADMITE-SE A FIGURA DO PARTÍCIPE)

Nos delitos omissivos impróprios, impuros ou comissivos por omissão, (aqueles em que o sujeito, abstendo-se de realizar a esperada conduta impeditiva do resultado jurídico, deixa que ele ocorra. Neles, o evento está ligado normativamente à abstenção da realização da conduta impeditiva a qual o “garante” omitente estava obrigado. São crimes materiais de conduta e resultado. A atuação esperada não é um comportamento positivo qualquer, mas uma ação que possivelmente obstaria a afetação jurídica do bem penalmente protegido. Não se admite a coautoria. Exemplo: a mãe deixa de alimentar o filho de tenra idade, vindo a vítima a falecer, sendo que o pai tinha conhecimento da conduta da mãe, ambos respondem por homicídio (ambos têm o dever legal de evitar o resultado, há dois autores diretos de homicídio doloso – a omissão de um não completa a do outro). É admissível a figura do partícipe. Exemplo: terceiro (não aquele que tem a obrigação) induz a mãe a matar o próprio filho mediante inanição.

Não se pode confundir participação em crime omissivo com participação por omissão em crime comissivo. A participação no crime omissivo ocorre normalmente através de um agir positivo do partícipe (ação) que favorece o autor a descumprir o comando legal (tipificador do crime omissivo). Exemplo: o paciente que instiga o médico a não comunicar a existência de uma enfermidade contagiosa às autoridades sanitárias não é autor de delito autônomo, mas partícipe de um crime omissivo.

Assim, como o crime comissivo admite a participação através da omissão, o crime omissivo também admite a participação através da comissão. O que ocorre é a impossibilidade de participação omissiva em crime omissivo, sob a modalidade de instigação. Não se pode instigar através da omissão, pela absoluta falta de eficácia causal dessa “inatividade”.

6. COMUNICABILIDADE DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ.

Imagine a seguinte situação: “A” contrata “B” para matar “C”. Na data ajustada, e depois de amarrá-la a uma árvore, “B” desiste de matá-la, mantendo-a incólume, contra a vontade de “A”.

A doutrina não é unânime, dividindo-se em duas correntes

1. Heleno Cláudio Fragoso e Costa e Silva, sustentando o caráter subjetivo dos institutos, defende a manutenção da responsabilidade do partícipe no tocante à tentativa abandonada pelo autor.
2. Nélson Hungria apregoa o caráter misto – objetivo e subjetivo – da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, com a conseqüente aplicação da regra prevista pelo art. 30 do CP, excluindo a responsabilidade penal do partícipe – entendimento dominante.

7. COMUNICABILIDADE DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE.

Em caso de concurso de pessoas, o estrito cumprimento de dever legal configurado em relação a um dos agentes estende-se aos demais envolvidos no fato típico, sejam eles coautores ou partícipes. Exemplo: o policial militar, auxiliado por um particular, arromba a porta de uma residência durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Inexistem crimes de dano e violação de domicílio para ambos. No caso de estado de necessidade também se comunica aos demais.

8. NÃO HÁ PARTICIPAÇÃO CULPOSA EM CRIME DOLOSO.

Exemplo: empregado que negligentemente vai tomar um café e deixa a porta aberta, ocasião em que ocorre um furto. A conduta negligente do empregado não significa participação no furto.

9. NÃO HÁ PARTICIPAÇÃO DOLOSA EM CRIME CULPOSO.

ARTIGO 30 – COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE CONDIÇÕES ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS – APLICAÇÃO DA PENA NO CASO DE CONCURSO DE AGENTES

1. Circunstâncias ou condições pessoais: são as relações do sujeito com o mundo exterior e com outras pessoas ou coisas, como as de estado civil, de parentesco, de profissão ou emprego.

2. Circunstância elementar do crime: elementar significa essencial. Quando verificada a ausência de uma elementar pode ocorrer o deslocamento da conduta para outro tipo penal (exemplo: infanticídio que tem como elemento para a sua ocorrência o “estado puerperal”. Assim, se a mãe mata o próprio filho durante o parto ou logo após, mas não se encontra em estado puerperal, a conduta se encaixa no art. 121 - homicídio - e não no art. 122; outro exemplo: o crime de peculato tem como elemento “ser praticado por funcionário público”. Durante o processo constata-se que o réu não é funcionário público, o tipo penal a ser aplicado é o de apropriação indébita, art. 168), ou mesmo ter afastada a tipicidade da conduta (exemplo: o crime de furto é descrito como o fato de alguém subtrair para si ou para outrem, coisa móvel alheia com o intuito de apoderar-se da coisa como se fosse sua aumentando o seu patrimônio. Assim, no caso de furto de uso não há crime - fato atípico).

INCOMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÃNCIAS DE CARÁTER PESSOAL

Em caso de coautoria ou participação, os dados inerentes à pessoa de determinado concorrente não se estendem aos fatos cometidos pelos outros participantes. Exemplos: “A”, (reincidente) induz “B” (primário) a cometer um delito. A agravante prevista no art. 61, I, não se estende a “B”; “A”, por motivo de relevante valor moral, comete um crime com o auxílio de “B”, que desconhece a circunstância. Ao agente “B” não se aplica a atenuante do art. 65, III, a. “A” participa de um crime cometido por “B”, encontrando-se este nas condições descritas no art. 26, parágrafo único. A causa de diminuição de pena não se estende a “A”; “A” comete um crime de estupro contra a própria filha, induzido por “B”, que desconhece a relação de parentesco. Ao indutor não se aplica a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, 1a, figura.

COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÃNCIAS PESSOAIS DE CARÁTER ELEMENTAR DESDE QUE ESSAS CIRCUNSTÃNCIAS TENHAM INGRESSADO NA ESFERA DE CONHECIMENTO DOS PARTICIPANTES

Qualquer elemento que integra o fato típico fundamental comunica-se a todos os concorrentes. Exemplos: “A”, funcionário público, comete um crime de peculato com a participação de “B”, que não é funcionário público. Os dois respondem por crime de peculato. “A” elementar de natureza pessoal (funcionário público) comunica-se ao partícipe; “A”, solteiro, induz “B”, casado, a praticar o crime de bigamia, embora o indutor “A” não seja casado. A elementar de natureza subjetiva (casado) estende-se ao partícipe.

Se o partícipe ou coautor desconhece a situação do o autor, responde por outro delito, isto porque, é imprescindível que os participantes conheçam a situação pessoal do autor. Assim, as elementares só se comunicam quando ingressam na esfera do dolo do partícipe ou do coautor, isto porque, o art. 29 consagra que cada um deve responder na medida de sua culpabilidade.

Assim, conclui-se que no caso de concurso de agentes as penas podem ser diferentes mesmo que a conduta seja enquadrada no mesmo tipo penal, isto, em razão das circunstâncias pessoais e do parágrafo 1° do artigo 29, bem como as penas podem ser aplicadas diferentemente em razão de se atribuir a um dos concorrentes conduta diversa (outro tipo penal), conforme preceitua o parágrafo 2° do artigo 29.