05 - Teoria do Crime - Antijuridicidade (Ilicitude)

Teoria do Crime - Antijuridicidade (Ilicitude)

Despertar o raciocínio crítico-jurídico acerca da Teoria do Crime sob o enfoque constitucional com vistas ao desenvolvimento no aluno de competências e habilidades que o capacitem, a compreender o fenômeno jurídico como um todo.

Antijurídico (ilícito) é o fato contrário ao estabelecido na norma, capaz de expor ou lesionar bens jurídicos legalmente protegidos. Em geral, utilizam-se como sinônimos os termos ilicitude e antijuridicidade. Grande parte entende que não é correto referido entendimento.

ARTIGO 23 - EXCLUSÃO DE ILICITUDE

São também conhecidas como: normas justificantes, autorizantes, permissivas.
Em qualquer das causas de justificação, quando o agente dolosa ou culposamente, excede-se nos limites da norma permissiva, responderá pelo excesso.
Esse excesso pode decorrer de dolo, de culpa ou simplesmente de caso fortuito, hipótese em que não se poderá falar de responsabilidade penal. No entanto, para análise do excesso é indispensável que a situação inicialmente caracterize a presença de uma excludente, cujo exercício, em um segundo momento, mostre-se excessivo.
O excesso será doloso: quando o agente, deliberadamente, aproveita-se da situação excepcional que lhe permite agir, para impor sacrifício maior do que o necessário. Configurado o excesso doloso, responderá o agente dolosamente, beneficiando-se somente pela atenuante do art. 65, III, e/ou com a minorante do art. 121, parág. 1º - homicídio privilegiado.
O excesso será culposo: quando for involuntário, e só pode ocorrer de erro, havendo uma avaliação equivocada do agente. Somente será punível o excesso culposo quando houver previsão legal, conforme art. 18, parág. único, do CP.
Enfim, o excesso punível, seja a título de dolo, seja a título de culpa, decorre do uso imoderado ou desnecessário de determinado meio, que causa resultado mais grave do que o razoavelmente suportado nas circunstâncias.

Do Estrito Cumprimento do Dever Legal. Art. 23, Inciso III - 1a. Parte

Seria despropositado que a lei impusesse a determinada pessoas a prática de um ato, e, ao mesmo tempo, sujeitá-la em face de seu cumprimento a uma sanção penal. A excludente do estrito cumprimento do dever legal assenta-se no exercício de determinadas atividades que, embora provoque a realização de conduta típica afasta a antijuridicidade dela. O dever pode ser imposto por qualquer norma legal. Para que a ilicitude do ato seja afastada é necessário que o agente atue dentro dos estritos limites do dever legal. O executor deve ostentar a qualidade de funcionário público ou agente público, incluindo o particular que porventura exerça função pública, por exemplo: mesário, jurado. Escapam ao âmbito da excludente em exame as obrigações sociais e religiosas.
O dever legal engloba qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante de lei, em sentido genérico, isto é, preceito obrigatório e derivado da autoridade pública competente para emiti-la. Compreende, assim, decretos, regulamentos, e, também, decisões judiciais, as quais se limitam a aplicar a letra da lei ao caso concreto submetido ao exame do Poder Judiciário.
O dever legal pode também originar-se de atos administrativos, desde que de caráter geral, pois, se tiverem caráter específico, o agente não estará agindo sob o manto da excludente, mas sim protegido pela obediência hierárquica (causa de excludente da culpabilidade), se presentes os requisitos exigidos pelo art. 22, do Código Penal.

Comunicabilidade da Excludente da Ilicitude

Em caso de concurso de pessoas, o estrito cumprimento de dever legal configurado em relação a um dos agentes estende-se aos demais envolvidos no fato típico, sejam eles coautores ou partícipes. Exemplo: o policial militar, auxiliado por um particular, arromba a porta de uma residência durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Inexistem crimes de dano e violação de domicílio para ambos.
Descriminante putativa. Exemplo: policial munido de um mandado de prisão recolhe à prisão “A”, supondo que é “B”, irmão gêmeo daquele (estrito cumprimento do dever legal putativo).

Exercício Regular de Direito. Art. 23 - Inciso III - 2a. Parte

Aquele que usar de um direito seu não prejudica ninguém, desde que o faça regularmente e o direito penal não pode coibi-lo, desde que não ultrapasse os limites. Assim, se houver excesso, poderá restar caracterizado abuso de direito. A expressão “direito” é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espécies de direito subjetivo (penal ou extrapenal).
Exemplos: o pai tem o direito de corrigir o filho. Imunidade judiciária (art. 142, inciso I) o direito de crítica (art. 142, inciso II). Coação para evitar que alguém se suicide. Prisão em flagrante realizada por particular. Direito de correção do pai em relação ao filho, etc.
O Código fala em exercício regular de direito, pelo que é necessário que o agente obedeça, rigorosamente, aos requisitos objetivos traçados pelo poder público. Fora daí, há abuso de direito, respondendo o agente pelo fato constitutivo da conduta abusiva.

Costumes

Costume é a reiteração uniforme de uma conduta, em face da convicção de sua obrigatoriedade. Não se trata de direito assegurado em lei, mas de prática consagrada em determinada coletividade.

Lesões em Atividades Esportivas

A prática de determinadas atividades esportivas pode resultar em lesões corporais, e, excepcionalmente, até mesmo na morte de seus praticantes. É o que ocorre em vários esportes, tais como futebol, boxe, artes marciais etc.
Desde que haja obediência às regras do jogo, os seus autores não respondem por crime. Cuida-se de prática autorizada e fiscalizada pelo Estado. Se o participante se conserva estritamente nos limites da regra do esporte, por piores que sejam as conseqüências (como a morte), a conduta é lícita – trata-se de um risco permitido.

Intervenções Médicas ou Cirúrgicas

A atividade médica ou cirúrgica é indispensável para a sociedade, e, por esse motivo, regulamentada pelo Poder Público, exigindo-se habilitação técnica, atestada por órgãos oficiais, para o seu adequado exercício.
Mas, para caracterização da excludente, é indispensável o consentimento do paciente, ou, quando incapaz ou impossibilitado de fazê-lo, de quem tenha qualidade para representá-lo, pois em caso contrário estará configurado o crime de constrangimento ilegal – art. 146 – CP
Em caso de cirurgia para salvar o paciente de iminente risco de vida, estará o médico resguardado tanto pelo exercício regular do direito como pelo estado de necessidade, dispensando-se, nesse último caso, o consentimento da pessoa submetida ao serviço cirúrgico, pois o direito à vida deve sobrepor-se a qualquer posição religiosa ou não.

Ofendículas

Cuida-se de meios defensivos utilizados para a proteção da proteção e de outros bens jurídicos, tais como a segurança familiar e a inviolabilidade do domicílio. O titular do bem jurídico prepara previamente o meio de defesa, quando o perigo ainda é remoto e incerto, e o seu funcionamento somente se dá em face de uma agressão atual ou iminente.
Devem ser visíveis: funcionam como meio de advertência, e não como forma oculta para ofender terceiras pessoas.São compreendidos também os aparelhos ocultos: Exemplo: espingarda com barbante ligando seu gatilho à fechadura de uma porta, a qual, se aberta, acarreta no disparo de arma de fogo. Por serem escondidos, normalmente acarretam em excesso punível, doloso ou culposo.
Descriminante putativa: Exemplo: um particular surpreende alguém em flagrante delito, saindo no encalço do criminoso. Ao virar a esquina, encontrando-se com um sósia do perseguido, leva-o à Delegacia, verificando-se o erro. Não responde por sequestro (agiu dentro do exercício regular de direito).

ARTIGOS 23, INCISO I E 24 - ESTADO DE NECESSIDADE

Tem como fundamento um estado de perigo para certo interesse jurídico, que somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro. Há uma colisão de bens juridicamente tutelados causada por forças diversas, como um fato humano, fato animal, acidente ou forças naturais. Em tais casos, para proteger interesse próprio ou alheio, o Direito permite a lesão de outro bem, desde que seu sacrifício seja imprescindível para a sobrevivência daquele. Se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar ambos.
Assim, estado de necessidade é a situação que se apresenta como um "perigo" atual (parte da doutrina entende que cabe também a alegação quando o perigo se apresenta na iminência de acontecer), não provocado pelo agente voluntariamente, em que lesa bem de outrem, para não sacrificar um direito seu ou alheio, cujo sacrifício não poderia ser razoavelmente exigido.
Vê-se sempre o bem posto em perigo e o bem a ser defendido – colisão de interesses. Perigo passado e futuro não autorizam a justificativa do estado de necessidade.
Exemplos: danos materiais produzidos em propriedade alheia para extinguir um incêndio e salvar pessoas que se encontram em perigo; subtração de um automóvel para transportar um doente em perigo de vida ao hospital; violação de domicílio para acudir vítimas de crime ou desastre; lançamento de mercadorias ao mar, para diminuir o peso e salvar tripulante.
Para que haja estado de necessidade, é imprescindível a presença de todos os requisitos objetivos e subjetivos.

Requisitos:

• Atualidade do perigo: é o perigo que está acontecendo. A situação de perigo pode ter sido causada por conduta humana ou fato natural.
• Ameaça a direito próprio ou alheio: a intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro. No último caso, não se exige qualquer relação jurídica específica entre ambos. É necessário que os interesses em litígio se encontrem protegidos pelo Direito. Se a ordem jurídica nega proteção a um dos bens jurídicos, fica afastada a ocorrência do estado de necessidade. Exemplo: o foragido da prisão que furta roupas para não ser reconhecido.
• Situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito: A expressão que não provocou por sua vontade é indicativa de dolo ou de culpa? Com relação ao perigo dolosamente provocado não é possível invocar a causa de justificação. Em relação ao perigo culposamente criado pelo agente, entretanto, a doutrina revela divergências. Para uma parte da doutrina, aquele que culposamente provoca uma situação de perigo, pode-se valer do estado de necessidade. Por outro lado, outros sustentam que a atuação culposa também é voluntária em sua origem: a imprudência, a negligência e imperícia derivam da vontade do autor da conduta, Consequentemente, não pode suscitar o estado de necessidade a pessoa que culposamente produziu a situação perigosa.
• Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: não pode invocar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, por exemplo: bombeiro, policial, médico, comandante de navio.

Pode haver estado de necessidade contra estado de necessidade? Duas pessoas agindo uma contra a outra, podem encontrar-se em estado de necessidade? Como na excludente nenhum dos titulares tem o dever de permitir a lesão de seu bem jurídico, é perfeitamente possível que suas condutas constituam fatos necessários. Exemplo: dois náufragos lutando pela posse da tábua de salvação. Nenhum dos dois pratica o fato em legítima defesa, pois esta exige que a conduta contrária seja uma “agressão injusta”. No caso é lícita a conduta dos dois.

Causa de Diminuição de Pena - Parág. 2º

Se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos do estado de necessidade, e a ilicitude não é excluída. Embora afastada a excludente, em face da desproporção entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, há diminuição da pena de 1/3 a 2/3.

Comunicabilidade do Estado de Necessidade

Obviamente, a exclusão da ilicitude se comunica a todos que participaram da conduta.

Estado de Necessidade e Erro na Execução

O estado de necessidade é compatível com a aberratio ictus. Exemplo: uma pessoa, no momento em que vai ser atacado por um cão bravio, efetua disparos de arma de fogo contra o animal, e, por erro na execução, atinge pessoa que passava nas proximidades do local, ferindo-a. Não poderá ser responsabilizado pelas lesões corporais produzidas, em face da exclusão da ilicitude.

Espécies de Estado de Necessidade

Quanto ao bem sacrificado, o estado de necessidade pode ser:

• Justificante: o bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao preservado – exclui a ilicitude
• Exculpante: o bem sacrificado é de valor superior ao preservado. A ilicitude é mantida, mas, no caso concreto, pode afastar a culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa.

Quanto à titularidade do bem jurídico preservado, o estado de necessidade pode ser:

• Próprio: defende direito próprio
• Alheio: defende direito de terceiro

Quanto ao aspecto subjetivo do agente, o estado de necessidade pode ser:

• Real: situação real de perigo
• Putativo: não existe a situação de perigo. O agente, por erro, isto é, falsa percepção da realidade que o cerca, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima. É mantida a ilicitude. Se o erro for escusável, entretanto, exclui-se a culpabilidade. E, se inescusável, subsiste a responsabilidade por crime culposo, se previsto em lei (art. 20, parágrafo 1º, CP). Exemplo:

Quanto à pessoa que suporta o fato típico, o estado de necessidade pode ser:

• Defensivo: é aquele em que o agente, visando a proteção de bem jurídico próprio ou de terceiro, pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente àquele que provocou o perigo. Exemplo: “A”, atacado por um cão bravo, vê-se obrigado a matar o animal. Agiu contra a coisa da qual veio o perigo.
• Agressivo: ocorre quando o agente, para preservar bem jurídico próprio ou alheio, pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente a terceiro inocente. Exemplo: para prestar socorro a alguém, o agente toma veículo alheio sem autorização do proprietário.

ARTIGOS 23, INCISO II E 25 - LEGÍTIMA DEFESA

Só o Estado tem o direito de castigar o autor de um delito. Nem sempre, porém, o Estado se encontra em condições de intervir direta ou indiretamente para resolver problemas que se apresentam na vida cotidiana. Diante da agressão injusta, não se exige a fuga.

Os requisitos são:

• Agressão "atual", "injusta", ou "iminente" - inexiste a excludente da ilicitude contra agressão passada ou futura. Somente contra a atual (que está se verificando) ou a iminente (que está prestes a acontecer).

A agressão contra a qual se reage deve ser injusta, pois só assim, a reação do agredido pode ser justa. É caracterizada a legítima defesa contra agressão de menor inimputável (menor de 18 anos) e de inimputável insano mental (de qualquer faixa etária). O mesmo se diga para os crimes permanentes (sequestro, cuja ação perdura no tempo). E se o sujeito açula um cão bravio contra a vítima? Caracteriza a legítima defesa, pois o agente utilizou uma arma, no caso o cão.
A agressão pode ser por omissão? Sim, desde que o omitente tenha a obrigação legal de atuar. Por exemplo: comete agressão o carcereiro que, diante do alvará de soltura, por vingança se nega a libertar o recluso.
Embora na maior parte das vezes a agressão se faça mediante violência física, isso não é imprescindível. Exemplo: “A” pode agir em legítima defesa contra “B”, que está prestes a cometer um furto mediante destreza contra “C”.
Exige-se que a agressão seja injusta, contrária ao ordenamento jurídico. Se a agressão é lícita, a defesa não pode ser legítima. Assim, não comete o fato acobertado pela causa de exclusão de ilicitude quem repele, por exemplo, uma diligência de penhora em seus bens realizada por um oficial de justiça munido de mandado judicial.
Não há legítima defesa recíproca. É inadmissível, ante a impossibilidade de defesa lícita em relação a ambos os contendores. Exemplo: se “A” se encontra em legítima defesa contra “B”, é porque a conduta deste constitui agressão injusta. Ora, se o comportamento de “B” ‘’e ilícito, não pode ser ao mesmo tempo lícito.
Não há legítima defesa contra agressão passada e futura. Se a agressão já ocorreu, a conduta do agredido não é preventiva, tratando-se de vingança. Se há ameaça de mau futuro, pode intervir a autoridade pública para evitar a consumação.

• Defesa de direito próprio ou alheio - qualquer direito pode ser objeto de defesa legítima. Se direito do próprio agredido ou de terceiro que esteja sendo alvo de ação violenta e tem seu direito defendido por outrem, até mesmo a honra. É cabível a legítima defesa no caso de ocorrer aberratio ictus - erro na execução.

Assim, temos a legítima defesa própria (ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado); legítima defesa de terceiro (ocorre quando a repulsa visa defender interesse de terceiro).

• Moderação no emprego dos meios necessários - exige a lei moderação na atuação contra o agressor. Cada caso deve ser concretamente analisado, tendo em vista que só a desnecessidade do meio não basta para afirmar o excesso punível, desde que ele tenha sido usado moderamente.

Exemplo: posso atirar no braço do agressor que não está armado - assim, o meio (arma) é desnecessário, porém foi usado moderamente (apenas um tiro e ainda no braço). Entretanto, se com uma pedra desfiro vários golpes na cabeça do agressor vindo este a morrer, o meio (pedra), não foi relevante, mas o uso deste meio foi imoderado.
Repelindo a agressão injusta, o agente pode lesar o bem de terceiro inocente. Exemplo: Antonio na iminência de ser alvejado a tiros de revólver por Bento empolga sua arma de fogo e atira na direção do agressor, vindo a ferir Carlos. Ocorre o aberratio ictus, que não afasta a excludente da legítima defesa, isso porque o art. 25 fala em repelir injusta agressão, pelo que não exige que a reação atinja bem jurídico do agressor.
Posso agir em legítima defesa contra agressão de um animal? Não, pois aí cabe alegar estado de necessidade. E se o animal for instigado a me atacar pelo seu dono? Reagindo contra o proprietário do animal há legítima defesa.

Classificação da Legítima Defesa

• Legítima defesa real: é a tradicional legítima defesa contra agressão injusta, atual ou iminente.
• Legítima defesa putativa: sujeito supõe que está repelindo uma injusta agressão. Exemplo: atira supondo que é ladrão, imagina que alguém vai atirar e atira antes. A descriminante putativa se apresenta como uma situação que se fosse legítima tornaria legítima a ação. Exemplo: agente supõe que uma pessoa vai alvejá-la e dispara contra ela, verificando-se, posteriormente, que a vítima era o guarda noturno ou portava revólver de brinquedo (legítima defesa putativa).

Legítima Defesa e Relação com outras Excludentes Admissibilidade

• Legítima defesa real contra legítima defesa putativa (admissibilidade): a legítima defesa real pressupõe uma agressão injusta. E essa agressão injusta estará presente na legítima defesa putativa, pois aquele que assim atua, atacando terceira pessoa, o faz de maneira ilícita, permitindo a reação defensiva.
• Legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa (admissibilidade): ocorre na hipótese em que dois ou mais agentes acreditam, erroneamente, que um irá praticar contra o outro uma agressão injusta, quando na verdade o ataque ilícito não existe.
• Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva ou sucessiva (admissibilidade): ocorre na hipótese de excesso, que permite a defesa legítima do agressor inicial.
• Legítima defesa contra conduta amparada por causa de exclusão da culpabilidade (admissibilidade): é cabível legítima defesa contra uma agressão que, embora injusta, esteja acobertada por qualquer causa de exclusão da culpabilidade. Exemplo: pessoa que causa lesão em outrem, sendo pessoa absolutamente incapaz.

Legítima Defesa e Relação com outras Excludentes – Inadmissibilidade

• Legítima defesa real contra legítima defesa real (inadmissível): o pressuposto da legítima defesa é a existência de uma agressão injusta. E, se a agressão de um dos envolvidos é injusta, automaticamente a reação do outro será justa, pois constituirá uma simples atitude de defesa. Consequentemente, apenas este último estará protegido pela causa de exclusão de ilicitude.
• Legítima defesa real contra outra excludente real (inadmissível): não é cabível a legítima defesa real com o estado de necessidade real, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal. Vale ressaltar que se a outra excludente é real, não haverá a agressão injusta da qual depende a legítima defesa real.

Diferença entre Legítima Defesa e Estado de Necessidade:

• No estado de necessidade existe uma ação em razão de um perigo atual. O perigo pode advir de uma conduta humana, por força da natureza ou de ataque de irracional.
• Na legítima defesa existe uma ação em razão de uma agressão atual ou iminente. A agressão só pode advir de uma conduta humana.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO - CAUSA SUPRALEGAL

Apesar de não integrar uma norma penal permissiva justificante, discute-se acerca de o consentimento do ofendido poder ou não excluir a ilicitude de certos fatos típicos.

Para responder à indagação, é preciso ver duas questões básicas, quanto ao consentimento da vítima:

1. Aqueles que contêm, como elemento, o dissenso do ofendido (discordância) e aqueles em que essa divergência “não” é elementar.
2. Há duas espécies de bens jurídicos: os disponíveis e os indisponíveis

Com base nessas duas constatações, pode-se chegar a uma conclusão acerca do consentimento do ofendido. Só vale o consentimento dado por quem tenha capacidade para tal. E o que deve importar, para o Direito Penal, é o bem da sociedade e dos indivíduos. Se a renúncia a uma tutela não implica qualquer prejuízo para quem quer que seja.

Consentimento como Excludente da “Tipicidade”

Nos tipos legais de crime em que o dissenso do ofendido constitui um de seus elementos, o consentimento exclui a tipicidade.
Exemplos: o tipo legal do artigo 213 contém como elementar, tácita, a falta do consentimento da ofendida, seu dissenso, de modo que só se configura o estupro quando a vítima não consente, opõe-se, rejeita a conjunção carnal. O mesmo se diga no delito de violação de domicílio, do artigo 150, em que o dissenso é expresso: contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito. Só se realiza o delito de violação do domicílio quando o agente entra ou permanece na casa contra a vontade, tácita ou expressa, do morador.
Se o ofendido consente, não se pode falar que o tipo se realizou que o fato se ajustou ao tipo. Se a mulher consente na conjunção carnal, não há estupro. Se o dono consente no ingresso ou na permanência do sujeito em sua casa, não houve violação do domicílio.

Consentimento como Excludente da “Ilicitude”

Nos demais tipos, em que a não concordância não é elementar, o consentimento do ofendido poderá excluir a ilicitude se presentes duas condições indispensáveis:

1. A disponibilidade do bem jurídico
2. A capacidade de consentir do ofendido

Assim, se o bem esta contido na esfera de disponibilidade de seu titular, este poderá renunciar à tutela jurídica. Se não, trata-se de um bem de interesse geral da sociedade e do próprio Estado, do qual não pode seu titular livremente dispor, alienar, dar, renunciar.
Dessa forma, ainda que o doente esteja em estado terminal, atravessando sofrimento indizível e vivendo dores insuportáveis, não pode, todavia, dispor de sua vida, pelo que, aquele que matá-lo, atendendo a sua súplica e por ele autorizado, cometerá fato típico de homicídio não justificado. Tratando-se de um homicídio cometido por motivo de relevante valor moral, seu agente terá sua pena reduzida, como manda o art. 121, parág. 1°, CP. Já a honra é um bem disponível, de modo que o ofendido pode, simplesmente, ignorar a ofensa contra ele dirigida, deixando de promover a ação penal. Não terá havido um crime, em face do consentimento tácito do ofendido.