11 - Extinção de Punibilidade

Extinção de Punibilidade

Compreender as principais diferenças existentes entre as causas que extinguem a punibilidade e as suas consequências.

Artigo 107- da Extinção da Punibilidade

Infringida a lei penal, surge para o Estado o direito de punir em termos concretos. O jus puniendi, que já existe abstratamente (previsão de que o agente será punido) quando da prática do delito, deve fazer com que o Estado seja atuante sobre a pessoa do delinquente, entretanto, nem sempre isso é possível, pois, conforme as situações descritas no art. 107, estas fazem desaparecer o direito de punir que é dado ao Estado.
Ressalte-se, porém, que o rol de causas extintivas da punibilidade descritas no art. 107 não é taxativo, pois causas outras existem no próprio Código Penal e em legislações especiais. Exemplo: art. 312, parág. 3° do CP - o pagamento do tributo extingue a punibilidade, etc.
COMUNICABILIDADE DAS CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
→   São causas que se comunicam: a) o perdão para quem o aceitar; b) a abolitio criminis; c) a decadência; d) a perempção; e) a renúncia ao direito de queixa; f) a retratação no crime de falso testemunho.
→   São causas que não se comunicam: a) a morte de um dos agentes; b) o perdão judicial; c) a graça, o indulto e a anistia; d) a retratação do querelado na calúnia ou difamação; e) a prescrição - exemplo: um agente é menor de 21 anos e o outro não é.
MORTE DO AGENTE: a morte do autor do delito afeta a persecução em qualquer de suas fases, obstando a instauração da ação, ou seu prosseguimento ou impedindo a execução da pena bem como seus efeitos, subsistindo as conseqüências civis do delito. A herança do condenado responde pelo dano causado pelo crime, até o limite do valor do patrimônio (art. 5º, XLV, 2a. parte da Constituição Federal).
A morte só pode ser provada mediante certidão de óbito. A morte presumida com a declaração judicial de ausência não possibilita a declaração de extinção da punibilidade.
No caso de concurso de pessoas (co-autor, partícipe) a morte de um dos agentes não extingue a punibilidade dos demais.
Falsa morte do agente. Há dois entendimentos: a) - o pressuposto da declaração de extinção da punibilidade é a morte do agente, e como esta não ocorreu, a decisão não faz coisa julgada (STF - RTJ 93/986, 104/1063); b) - o pressuposto é a certidão falsa e não morte fictícia. A sentença faz coisa julgada formal e material, como qualquer decisão fundada em prova falsa. Para aqueles que entendem desta forma a decretação da extinção da punibilidade pela morte do agente transita em julgado. Assim, ainda que se demonstre a falsidade da prova de óbito, não pode ser ela revista.
Somente será possível intentar-se uma ação penal pelo crime de uso de documento falso.

ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO:

• ANISTIA: é o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações. Deve ser concedida em casos excepcionais. Aplica-se em regra a crimes políticos (anistia especial), nada obstando que incida sobre delitos comuns (anistia comum). Não é aplicável, porém, aos delitos referentes à prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.

A anistia opera para o passado, apagando o crime, extinguindo-se a punibilidade e demais conseqüências de natureza penal, inclusive a reincidência. Porém, a anistia não faz cessar os efeitos civis da obrigação de reparação do dano.

A anistia tem o caráter de generalidade abrangendo fatos e não pessoas. Em face disso, atinge uma generalidade de pessoas, salvo exceções quanto a condições especiais exigidas pela lei. Exemplo: quando exige a condição de primariedade do agente.

A anistia se distingue da abolitio criminis. Esta extingue o tipo penal incriminador; a anistia apaga o fato cometido, subsistindo a norma incriminadora. Crimes insuscetíveis de anistia: crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.

Competência: é exclusiva da União (art. 21, XVII, CF) e privativa do Congresso Nacional (art. 48, VIII), com a sansão do Presidente da República, só podendo ser concedida por meio de lei federal.
 

• GRAÇA: A Constituição vigente não fala mais sobre "a graça", mas apenas a indulto (art. 84, XII). Por esta razão a LEP passou a tratá-la como indulto individual (pois a graça é de caráter individual e solicitado, enquanto o indulto é coletivo e espontâneo).
  
  Procedimento: (a) - o indulto individual (ou graça) poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou pela própria autoridade administrativa responsável pelo estabelecimento onde a pena é cumprida; (b) - os autos vão com vista ao Conselho Penitenciário para parecer (a menos que este tenha sido o autor do requerimento); (c) - em seguida, o Ministério Público dará seu parecer; (d) - os autos são encaminhados ao Ministério da Justiça e, de lá, submetidos a despacho do Presidente da República ou das autoridades a quem delegou competência (art. 84, parág. único da CF); (e) - concedido o indulto individual, o juiz cumprirá, extinguindo a pena (pleno), reduzindo-a ou comutando-a (parcial).
  
  O indulto individual só é cabível após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
  
  Extingue apenas a punibilidade, subsistindo o crime, razão pela qual, vindo o agraciado a cometer novo delito será considerado reincidente, além do que não extingue os efeitos civis.
  
  Competência: privativa do Presidente da República, que pode delegá-la aos ministros de Estado, ao procurador-geral da República ou ao advogado-geral da União.
  
  Crimes insuscetíveis de graça ou indulto individual: crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.
   
• INDULTO COLETIVO: é concedido espontaneamente por decreto presidencial. Ele abrange sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em vista a duração das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos e objetivos. Exemplo: Decreto n° 1.860, de 11 de abril de 1996, que não beneficia os condenados pelos crimes previstos no art. 157, parág. 2° II e III do CP, tentados ou consumados.
  
  O indulto só é cabível após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
  
  O indulto também só extingue a punibilidade. Assim, se o indultado vier a praticar novo crime será considerado reincidente, além do que não afasta os efeitos civis.
  
  Crimes insuscetíveis de indulto: crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.
  
  Admite-se a concessão do indulto àquele que se encontra no gozo do sursis ou do livramento condicional, bem como se admite a soma das penas de duas condenações para verificar se estão ou não dentro dos limites previstos no decreto de indulto.
  
  
                                  
  
  RETROATIVIDADE DA LEI - "ABOLITIO CRIMINIS" a lei não considera mais o fato como criminoso, e, evidentemente por ser mais benéfica (art. 1º do CP) retroage. Rescinde a sentença, caso o condenado esteja cumprindo pena, impede o prosseguimento da ação penal. Nenhum efeito penal permanece somente os efeitos civis. 

PRESCRIÇÃO - DECADÊNCIA - PEREMPÇÃO:

1. PRESCRIÇÃO - (será estudada posteriormente - arts. 109 a 119) - é a perda do direito do Estado de punir (pretensão punitiva que ocorre antes do trânsito em julgado) ou prescrição executória (ocorre após o trânsito em julgado).
2. DECADÊNCIA - é o decurso de prazo fixado por lei para que o ofendido exerça seu direito de queixa ou de representação. É impossível ocorrer a decadência no curso da ação penal, vez que esta acontece "antes" daquela ser instaurada.
3. PEREMPÇÃO - é a perda do direito do Estado de punir o infrator, em face de inércia do querelante em prosseguir na ação penal exclusivamente privada (quando se trata de ação penal pública, no curso da ação ou mesmo antes dela, ocorre somente a prescrição), É impossível ocorrer a perempção antes da instauração da ação penal privada. É uma espécie de sanção para o querelante que por mais de 30 dias, sem uma justificativa plausível, deixa de atender as determinações judiciais (inclusive o não comparecimento nas audiências); falecendo o querelante, as pessoas (cônjuge, ascendente, descendente), deixam de dar andamento no processo, pelo prazo de 60 dias (a morte da vítima nas ações privadas denominadas personalíssimas dá ensejo a perempção); a falta do pedido de condenação quando apresentadas as alegações finais da defesa. Se vários forem os querelantes, a inércia de um deles, não prejudica o direito dos demais.

DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA - com a prescrição, o direito de punir do estado é diretamente atingido. Com a decadência, é atingido diretamente o direito de ação do ofendido (particular) e indiretamente o do estado, visto que, o ofendido não exercendo o seu direito de queixa ou de representação, o estado nada pode fazer. 
DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E PEREMPÇÃO - com a perempção é atingido diretamente o direito do querelante de continuar com a ação penal privada, e indiretamente do estado, não podendo aplicar a punição.
DIFERENÇA ENTRE DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO - na decadência (ocorre antes da instauração da ação penal), o ofendido perde o direito de queixa ou de representação, se não exercido dentro do prazo legal. Na perempção (ocorre somente após o recebimento da queixa), além desta ocorrer somente na ação penal exclusivamente privada, só pode incidir no curso da ação, portanto, após esta ter sido iniciada.

RENÚNCIA AO DIREITO DE “QUEIXA”

A renúncia é a abdicação do direito de promover a ação penal privada, pelo ofendido ou seu representante legal. Só antes de iniciada a ação penal privada, ou seja, antes de oferecida a queixa-crime.
Só é cabível na ação penal exclusivamente privada, sendo inaceitável na ação penal privada subsidiária da pública, pois esta tem natureza de ação pública. A renúncia pode ser expressa (declaração escrita assinada pelo ofendido ou seu representante legal com poderes especiais (art. 50 do CPP); tácita (prática de ato incompatível com a vontade de ver o ofensor punido).
Recebimento de indenização: o recebimento da indenização pelo dano resultante do crime não caracteriza renúncia tácita (art. 104, parág. único do CP). No caso, porém, da Lei n° 9.099/95, tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo entre ofensor e ofendido, homologado, acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação (art. 74, parág. único), e, consequentemente, extingue a punibilidade do agente.

RETRATAÇÃO DO AGENTE

Retratar-se é desdizer-se, retirar o que se disse.
Casos em que a lei permite a retratação:

1. Art. 143 do CP: a retratação é admitida nos crimes contra a honra, mas apenas nos casos de calúnia e difamação, sendo inadmissível na injúria. Se o crime for praticado por meio da imprensa, admite-se a retratação nas três espécies de crime contra a honra - Lei n° 5.250/67, art. 26 - No caso de crime contra a honra, a retratação do ofensor só será possível até a sentença de primeiro grau do processo criminal. A retratação é pessoal, não se comunicando aos demais ofensores (co-autores do crime contra a honra), vez que a lei diz ficar “o querelado (e não o fato) isento de pena” - só o querelado.
    
2. Art. 342, parág. 3°, do CP: o fato deixa de ser punível se o agente (testemunha, perito, tradutor ou intérprete) se retrata ou declara a verdade. A retratação só será admitida até a sentença de primeira instância do processo em que se deu o falso, ou, na hipótese de ele ter ocorrido em procedimento da alçada do júri popular, até o veredicto dos jurados. A retratação é comunicável aos demais, uma vez que a lei diz que “o fato deixa de ser punível” (e não apenas o agente).
    

PERDÃO DO OFENDIDO

É o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento. Só é cabível na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, já que esta mantém sua natureza de ação pública.
O perdão do ofendido não se confunde com o perdão judicial nem com a renúncia, pois esta ocorre antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público (na ação penal pública condicionada à representação) ou da queixa, na ação penal privada.
Só é possível a sua ocorrência depois de iniciada a ação penal privada e até o trânsito em julgado da sentença, podendo ser ele tácito ou expresso. Quando o menor é o ofendido, pode o seu representante legal concedê-lo.
O perdão do ofendido é ato jurídico bilateral, pois não produz efeito quando recusado pelo ofensor. No caso de concursos de agentes, o perdão concedido a um dos querelados comunica-se aos demais ofensores.
Aceito o perdão, ocorre a extinção da punibilidade, com o afastamento de todos os efeitos da condenação.
       OS INCISOS VII E VIII DO REFERIDO ARTIGO FORAM REVOGADOS PELA LEI N° 11.106 DE 28.03.2005

PERDÃO JUDICIAL (art. 120, CP)

É causa extintiva da punibilidade consistente em uma faculdade do juiz, de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais. O juiz deve analisar discricionariamente se as circunstâncias excepcionais estão ou não presentes. Caso entenda que sim, não pode recusar a aplicação do perdão judicial, pois, nesse caso, o agente terá direito público subjetivo ao benefício, independente da vontade do réu.
A extinção da punibilidade não atinge apenas o crime no qual se verificou a circunstância excepcional, mas todos os crimes praticados no mesmo contexto. Exemplo: o agente provoca um acidente, no qual morrem sua esposa, seu filho e um desconhecido. A circunstância excepcional prevista no art. 121, parág. 5°, do CP só se refere às mortes da esposa e filho, mas o perdão judicial extinguirá a punibilidade em todos os três homicídios culposos.
Hipóteses legais em que é cabível o perdão judicial

1. Art. 121, parág. 5° do CP: homicídio culposo em que as conseqüências da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
    
2. Art. 129, parág. 8° do CP: lesão corporal culposa com as conseqüências mencionadas no art. 121, parág. 5° do CP
    
3. Art. 140, parágs. 1°, incisos I e II do CP: injúria, em que o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a ofensa, ou no caso de retorsão imediata consistente em outra injúria
    
4. Art. 176, parág. único do CP: de acordo com as circunstâncias o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento.
    
5. Art. 180, parág. 5° do CP: na receptação culposa, se o criminoso for primário, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta as circunstâncias.
    
6. Art. 249, parág. 2° do CP: no crime de subtração de incapazes de quem tenha a guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações.
    
7. Na Lei de Contravenções Penais, existem dois casos: a) - art. 8°: erro de direito; b) - art. 39, parág. 2°: participar de associações secretas, mas com fins lícitos.
    
8. Na Lei de Falências há um caso: art. 186, parág. único: crime falimentar praticado por comerciante de pouca instrução e que explore comércio exíguo.
    
9. Perdão judicial na Lei n° 9.807, de 13 de julho de 1999 (Lei de Proteção às Testemunhas) - art. 13: cuida da “proteção aos réus colaboradores”, dispondo sobre novas hipóteses de perdão judicial:
   
   Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
   
   I.    A identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa
   II.   A localização da vítima com a sua integridade física preservada
   III.  A recuperação total ou parcial do produto do crime.
   
   Parágrafo único: A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
   
   Do artigo acima se extrai que há requisitos a serem preenchidos para que possa ocorrer a concessão do perdão judicial. Os requisitos são de caráter subjetivo (voluntariedade da participação - não se exige espontaneidade; primariedade e personalidade recomendável por parte do agente) e de caráter objetivo (colaboração efetiva com a investigação criminal); identificação dos demais coautores; localização da vítima com sua incolumidade preservada; recuperação total ou parcial do produto do crime; natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso compatíveis com a medida, a critério do juiz.
   
   Entende-se que tais requisitos são alternativos, bastando que o réu colaborador satisfaça um ou outro.
   
   É inadmissível a extensão do perdão judicial, na referida lei, no tocante aos coautores ou partícipes.
   
   Concurso de pessoas: número de participantes (coautores e partícipes): o inciso I do art. 13 exige que a colaboração do acusado tenha resultado na identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa. Diante da redação do dispositivo legal conclui-se que o fato deve, no mínimo, ter sido cometido por três agentes, pois só assim será possível ao colaborador identificar os “demais” coautores ou partícipes. Incabível, portanto, a colaboração no caso da prática de crime por tão-somente dois participantes. Contudo, nessa hipótese, poderá incidir a causa de redução da pena prevista no art. 159, parág. 4°, do CP, em se tratando de crime de extorsão mediante seqüestro.
   
   ♦  Diferença entre o perdão judicial e a causa de redução de pena da Lei n° 9.807/99: o perdão judicial previsto no art. 13 da referida lei não pode ser confundido com a nova causa de redução de pena prevista no art. 14 da mesma lei, uma vez que os requisitos são diferentes. Com efeito, prevê o art. 14
   
   O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.
   
   Como se vê, nessa hipótese, o indiciado ou acusado não necessita ser primário, nem se levará em conta a personalidade do beneficiário e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Basta, igualmente, dentre os requisitos presentes para a sua incidência, que o sujeito passivo seja encontrado com vida, ao contrário do requisito para a concessão do perdão judicial, em que se exige que, além de ser encontrado vivo, esteja com a sua integridade física preservada.
    
10. Perdão judicial na Lei n° 12.850, de 02 de agosto de 2013 (Lei que define Organização Criminosa), em seu art. 4º. cuida da “proteção aos réus colaboradores”
    
    Natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial: há dois entendimentos:
    
    ♠  É condenatória: a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, uma vez que só perdoa a quem errou. O juiz deve, antes de conceder o perdão judicial, verificar se há prova do fato e da autoria, se há causa excludente da ilicitude e da culpabilidade, para, só então, condenar o réu e deixar de aplicar a pena concedendo o perdão. É a orientação seguida pelo STF. Essa posição acabou reforçada pelo art. 120 do CP, que expressamente diz que a sentença que concede o perdão judicial não prevalece para efeito da reincidência. Assim, se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidência, é porque a sentença teria esse efeito na ausência de disposição legal. Portanto, a sentença é condenatória, e todos os efeitos secundários penais (exceto a reincidência) e extrapenais decorrem da concessão do perdão.
    
    ♠  É declaratória da extinção da punibilidade: a sentença que concede o perdão judicial é meramente declaratória da extinção da punibilidade, não surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal. Essa é a posição do STJ: Súmula 18. Como não se trata de questão de ordem constitucional, essa posição tende a se firmar como pacífica.

ARTIGOS: 109 A 119 - PRESCRIÇÃO ANTES  DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA E APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO

Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor do delito. Essa pretensão tem que ser exercida dentro de determinado tempo - art. 109
EXISTEM DOIS TIPOS DE PRESCRIÇÃO:

• PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (art. 109, 111 e 119) - ocorre antes do trânsito em julgado da sentença.
• PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA (art. 110, caput) - ocorre após o trânsito em julgado da sentença. Depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, o Estado dispõe também de certo tempo (art. 109), para fazer cumprir a pena, pois não adiante só aplicá-la, necessário se faz o cumprimento.

TERMO INICIAL DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - ART. 111, INCISOS I, II, III E IV DO CP

1. A partir da consumação do crime: observe que o CP adotou a teoria do resultado, para o começo do prazo prescricional, embora, em seu art. 4°, considere que o crime é praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Assim, o crime ocorre no momento que se dá a ação ou a omissão, mas, paradoxalmente, a prescrição só começa a correr a partir da sua consumação - teoria do resultado.
    
2. No caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade: uma vez que, nesta, não há consumação, outro deve ser o termo inicial.
    
3. Nos crimes permanentes, a partir da cessação da permanência: a cada dia se renova o momento consumativo e, com ele, o termo inicial do prazo. Assim, a prescrição só começa a correr na data em que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência.
    
4. Nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil: inicia-se a contagem do prazo prescricional a partir da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade, isto porque, são crimes difíceis de ser descobertos, de modo que, se a prescrição começasse a correr a partir da consumação, o Estado perderia sempre o direito de punir.
    
5. No crime continuado: a prescrição incide isoladamente sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva, como se não houvesse concurso de crimes.
    
6. Nos casos de concurso material e formal: a prescrição incide isoladamente sobre cada resultado autonomamente, como se não existisse concurso. Exemplo: dirigindo em alta velocidade, o agente provoca acidente, matando duas pessoas, em concurso formal; uma morre na hora e a outra, seis meses depois - a prescrição do primeiro homicídio começa a correr 6 meses antes da prescrição do segundo. Nos casos de concurso material, segue-se a mesma regra.
    
7. Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes – Lei 12.650/12 – o prazo será contado a partir da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
   
   Exemplo: “A”, com 25 anos de idade estupra “B” de apenas 12 anos de idade em 20 de agosto de 2012. Ela omite o crime. Em 10/05/2020 “B” completa 18 anos e a partir daí inicia-se a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva.
   
   Portanto, ela terá até o dia 09 de maio de 2040 para denunciar o estuprador, já que a lei determina, no caso, que o prazo prescricional computa-se da data em que a vítima completar 18 anos e não da data que ocorreu o fato.
    

 CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL

Conta-se de acordo com a regra do art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e contando os meses e anos pelo calendário comum. O prazo é fatal e improrrogável, pouco importando que termine em sábado, domingo, feriado ou período de férias.
Em primeiro lugar, vamos analisar a prescrição da pretensão punitiva (que ocorre antes do trânsito em julgado). No momento em que a prescrição começa a correr, não se sabe qual a pena que será fixada pelo juiz na sentença. Dessa forma, o único jeito de calcular o prazo prescricional é pela maior pena possível que o juiz poderia fixar, também chamada de pena máxima in abstrato. Assim, para se saber qual o prazo prescricional, deve-se observar qual a pena máxima cominada no tipo.
Exemplo: José praticou um furto em 15.01.90 (art. 155). Como ainda não tem sentença, a pena máxima prevista é de 4 anos (abstrata), portanto, de acordo com o art. 109, IV, o prazo prescricional será de 8 (oito) anos.
USANDO OS DADOS DO EXEMPLO ACIMA: a denúncia foi recebida (interrompe o prazo da prescrição que vinha até então sendo computado, e começa-se a contar o prazo prescricional por inteiro) em 14.01.98, e como ainda não tem sentença, tenho como base que o juiz terá que sentenciar até 13.01.2006 (oito anos - calculado pela pena máxima cominada, em abstrato). Em 20.06.2006, a defesa é intimada para oferecer as alegações finais, é obvio que já houve a prescrição da pretensão punitiva, mesmo calculando-se pela pena máxima em abstrato, e neste caso a defesa deve ressaltar sobre a prescrição, ao juiz de 1a. instância, que ao sentenciar deve declarar extinta a punibilidade, não julgando o mérito.
Entretanto, se a defesa é intimada para apresentar as alegações finais em 10.10.2005, não pode nessa fase, observar que houve prescrição, tendo em vista que esta ainda não ocorreu, levando-se em conta a pena máxima cominada em abstrato - pois ainda não há sentença.
PRESCRIÇÃO RETROATIVA - é contada para trás. O cálculo é feito pela pena aplicada em concreto, porém antes do trânsito em julgado. Pode ocorrer da data da publicação da sentença (causa interruptiva) até a data do recebimento da denúncia (causa interruptiva)¹. Após a promulgação da Lei 12.234/10, não se permite a prescrição retroativa (contada pela pena concreta) computada da data do recebimento da denúncia à data do fato, mas tão somente da data da sentença condenatória à data do recebimento da denúncia pelo juiz.
USANDO O EXEMPLO ACIMA - o juiz recebeu a denúncia em 14.01.98, como ainda não tem sentença, tenho em conta que a sentença deve ser prolatada até 13.01.2006. Entretanto, esta ocorre em 20.02.2005 (a sentença é causa interruptiva) cuja pena aplicada em concreto é de 1 (um) ano. Daí já há mudança no prazo prescricional (até então se vinha calculando pela pena máxima em abstrato), o qual passa a ser de 4 (quatro) anos. Note que, apresentadas as alegações finais, nestas não foram ressaltadas a prescrição, visto que quando da intimação, calculando-se pela pena em abstrato, encontrava-se dentro do prazo legal, ou seja, não havia prescrição.
Pela pena aplicada em concreto, nota-se que o prazo prescricional que era de 08 (oito) anos - calculado pela pena máxima em abstrato - passou a ser de 04 (quatro) anos, calculando-se sobre a pena em concreto de um ano.
O Ministério Público é intimado da decisão em 28.02.2005, para recorrer, porém, não oferece o termo de apelação dentro do prazo de 5 (cinco) dias, e assim, em 05.03.2005, transitou em julgado para a acusação, MAS NÃO PARA A DEFESA QUE SEQUER FOI INTIMADA. Intimada e recorrendo, deve analisar se não ocorreu a "prescrição" retroativa.
No caso apresentado, houve prescrição retroativa, contando-se da data da sentença (20.02.2005) à data do recebimento da denúncia (14.01.98), pois se passaram mais de quatro anos. E, agora pela pena em concreto (1 ano de reclusão) vê-se que o prazo prescricional que até então vinha sendo calculado pela pena in abstrato foi alterado, passando a ser de 4 anos.
♦  Não ocorreria a prescrição retroativa, se, por exemplo, a sentença tivesse sido prolatada até o dia 10.01.2002. – antes de completar 4 anos.

¹ A Súmula 438 do STJ declara ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética – prescrição virtual. O que era feito na Prescrição Virtual era prognosticar a pena aplicada, calcular o lapso prescricional da suposta sanção "in concreto" e verificar se já se havia passado tempo maior entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Em caso positivo, se antevia o futuro reconhecimento da Prescrição Retroativa, o que inviabilizava o prosseguimento do feito devido a aplicação do Princípio da Economia Processual, bem como pelo entendimento de que inexistiria a condição da ação consistente no interesse de agir frente a um processo que seria, em verdade, natimorto. Acontece que essa Prescrição Retroativa não mais existe, (da data do recebimento da denúncia à data do fato) inviabilizando todo o raciocínio acima exposto de agora em diante.
Supondo-se que o Ministério Público tivesse apelado com o intuito de agravar a pena no máximo (quatro anos) e fosse dado provimento ao recurso do MP, Conclui-se que a pena passaria a ser de 4 anos, portanto, o prazo prescricional passaria a ser de 08 anos, contando-se esse prazo da data da publicação do acórdão, à data da sentença transitada em julgado para o Ministério Público. Não sendo dado provimento ao recurso, permanece o prazo prescricional de 04 anos.

• Se a sentença for absolutória, o MP recorre e o Tribunal condena, conta-se o prazo prescricional da data do acórdão com base na pena imposta, à data do recebimento da denúncia, sem a interrupção provocada pela sentença absolutória de primeira instância.
• Se a sentença de 1º grau for condenatória, por exemplo, no máximo e em face da apelação do réu o Tribunal reduzir a pena, a prescrição será contada pela pena imposta pelo Tribunal, calculada da data do acórdão à data da sentença de primeira instância.

Certo é que para se falar em prescrição retroativa, torna-se necessário que o Ministério Público não recorra da decisão de primeira instância ou que seu recurso seja improvido. Admitindo-se que o MP recorra, a defesa oferecerá as contrarrazões (sem questionar a prescrição retroativa, pois o MP recorrendo a pena pode ser agravada - ao passo que quando só a defesa recorre, jamais pode ocorrer a "reformatio in pejus"). Caso haja improvimento do recurso interposto pelo MP, e a defesa verificando que em mantendo a pena de 1º grau ocorreu a prescrição retroativa e o Tribunal não a declara, é óbvio que cabe a impetração de ordem de habeas-corpus.
Fator importante, é que a prescrição retroativa, só pode ser declarada pelo Tribunal, visto que o cálculo é feito pela pena em concreto, na sentença, e neste ato, o juiz de primeira instância encerra sua jurisdição, não podendo mais decidir sobre a questão (a questão não é pacífica), ao contrário da intercorrente, onde a prescrição ocorre antes do juiz prolatar sua decisão.
PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE/SUBSEQUENTE  - é aquela que ocorre entre a sentença condenatória recorrível e o trânsito em julgado para as partes. É também calculada pela pena em concreto. É contada para frente, é o prazo que o Tribunal tem para fazer com que a sentença transite em julgado.
Como se sabe, a prolação da sentença de primeiro grau é causa interruptiva da prescrição, e, portanto, inicia-se a contagem do prazo prescricional por inteiro.
Quando da interposição do recurso, obviamente não se deve mencionar a prescrição superveniente, visto que não dá para se prever quando ocorrerá o trânsito em julgado.
Exemplo: réu condenado a dois meses de detenção, a prescrição ocorrerá em dois anos, portanto o Estado dispõe de dois anos para tornar a sentença definitiva. Pode ocorrer a prescrição subsequente à condenação, se, por exemplo, o réu não é intimado para recorrer; intimado, o réu apela e o Tribunal leva mais de dois anos para julgar o recurso; o Tribunal julga o recurso pouco antes de dois anos, porém, o acórdão não é unânime e enseja a interposição de embargos, que somente vão a julgamento após dois anos.
Art. 117 - CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO
As causas enumeradas no artigo 117 provocam a interrupção da contagem do lapso prescricional, determinando que, ao contrário das causas suspensivas/impeditivas, o prazo recomeça a correr por inteiro.
INCISO I - pelo recebimento da denúncia ou queixa. A causa interruptiva é representada pelo recebimento da denúncia/queixa e não pelo oferecimento.
INCISO II - pela pronúncia. A sentença de pronúncia é privativa dos procedimentos criminais que tratam dos crimes dolosos contra a vida, julgados pelo Tribunal do Júri. A pronúncia é sentença processual de conteúdo declaratório (não de mérito) em que o juiz proclama admissível a acusação, para que esta seja decidida no plenário do Júri.
♦   CASO HAJA IMPRONÚNCIA, significa que o juiz está convencido de que não existe indício suficiente de autoria ou ainda prova da materialidade. A impronúncia não dá ensejo a interrupção do prazo prescricional, podendo o processo ser reaberto a qualquer tempo, desde que exista ainda, o direito de punir por parte do Estado.
♦   CASO HAJA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, o réu é declarado inocente, de modo que a sentença proferida tem o caráter de decisão definitiva, pois resolve o mérito da causa.
No caso do réu ser impronunciado ou absolvido e a acusação recorrer, sendo provido o recurso o prazo prescricional figura como causa interruptiva, em segunda instância.

• QUANDO HÁ DESCLASSIFICAÇÃO, não haverá interrupção do prazo prescricional, sendo os autos remetidos ao juízo singular, sendo que a interrupção do prazo prescricional ocorrerá somente quando aquele juiz prolatar a sentença.

INCISO III - pela decisão confirmatória da pronúncia - Essa hipótese envolve a situação do acusado que é pronunciado para julgamento pelo Tribunal do júri e, não se conformando recorre (recurso em sentido estrito). O tribunal examina e confirma a sentença de pronúncia. A decisão confirmatória da pronúncia é a causa interruptiva da prescrição (se o réu não recorre a interrupção é computada quando do trânsito em julgado em primeira instância).
INCISO IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis ² - terminada a instrução criminal, o juiz profere a sentença, interrompendo o prazo prescricional que vinha sendo contado. Se a sentença for absolutória, o MP recorre e o Tribunal dá provimento ao recurso da acusação condenando o réu, evidentemente que o prazo prescricional como causa interruptiva, contar-se-á da data do acórdão (equipara-se à sentença de primeiro grau).
PARÁG. 1º - PRIMEIRA PARTE - infração praticada em concurso de pessoas - as causas interruptivas comunicam-se aos agentes, salvo as do inciso V e VI (pelo início do cumprimento da pena e reincidência - são de caráter pessoal, não passando para os comparsas).
² Redação dada pela Lei n° 11.596/2007
PARÁG. 1º - SEGUNDA PARTE - processo por crimes conexos - Se o agente está sendo processado por dois crimes num único processo (unidade determinada pela conexão), a causa interruptiva em relação a um dos delitos interrompe o prazo prescricional em relação ao outro, desde que a conexão seja real/substancial, se for pela conexão instrumental/formal, que se verifica que o agente está sendo processado por dois crimes num único processo, PORÉM POR QUESTÕES DE CONVENIÊNCIA, não interrompe o prazo prescricional em relação ao outro delito.
ARTIGO 108 - DA CONEXÃO
Trata de norma penal explicativa: quer o legislador ressaltar a possibilidade de ocorrer extinção da punibilidade para um determinado crime, pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro, sem que este último seja afetado.
Exemplo: não é porque o furto prescreveu, extinguindo-se a punibilidade do agente, que a punibilidade da receptação sofrerá também a extinção, ou porque a ameaça deixa de ser considerada delito que o roubo será afetado.
ART. 116 - CAUSAS SUSPENSIVAS/IMPEDITIVAS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
Na suspensão do prazo prescricional, o período ocorrido antes de sua incidência não fica cancelado (como na causa interruptiva), ou seja, computa-se o passado quando do término da causa que o suspendeu. Aproveita-se o tempo anteriormente decorrido.
INCISO I - questão prejudicial - é aquela que deve ser decidida antes da questão principal.
Exemplo: se no curso da ação penal por cometimento de crime de bigamia proposta no juízo cível (ação de anulação de casamento), o feito no juízo criminal deve ser suspenso (sobrestamento). É que seu desfecho ficará na dependência da anulação do casamento, somente retomando o curso da prescrição, com aproveitamento do período anterior, quando cessados os efeitos da causa suspensiva.
Exemplo: quando há processo-crime por apropriação indébita, e existe na esfera cível uma ação de prestação de contas sobre o mesmo motivo, pode ocorrer também o sobrestamento do feito.
Obs. A data inicial do impedimento é a do despacho do juiz determinando a suspensão do processo. A data final é a do despacho do juiz que ordena o prosseguimento, o qual se dá somente após o trânsito em julgado da decisão do cível.
INCISO II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro - a suspensão do lapso prescricional obedece aqui a uma questão de bom senso. Se o agente está cumprindo pena no estrangeiro, estará impossibilitada sua extradição, logo não se pode aceitar a ideia de que, nesse período esteja fluindo prazo prescricional de ação penal aqui instaurada.
CAUSAS QUE SUSPENDEM O PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO PUNITIVA E QUE NÃO CONSTAM DO CÓDIGO PENAL

• A lei nº 9.271/96 alterou os artigos 366 a 370 do código de processo penal, surgindo assim, mais uma causa de suspensão do prazo prescricional.

Antes do advento da lei em questão, quando o réu citado pessoalmente ou por edital não comparecia em juízo era decretada sua revelia, tendo o processo andamento normal até o trânsito em julgado, surgindo condenação à revelia.
Entretanto, hoje, se o acusado citado por edital não comparecer, e nem constituir advogado (pois se constituir defensor entende-se que tomou ciência da acusação), o processo, bem como o prazo prescricional, ficarão suspensos (sob o argumento de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido), podendo o juiz antecipar provas, decretar a prisão preventiva para a garantia da instrução processual.
Ocorre que o legislador, não mencionou por qual período pode o prazo prescricional ficar suspenso (a vida inteira? É imprescritível?). Quanto a este fato, o entendimento que prevaleceu foi o de que a prescrição ficaria suspensa pelo interregno do prazo de prescrição pela pena em abstrato. Após esse termo, voltaria a correr por igual prazo. Exemplo: um furto simples, cuja pena máxima é de quatro anos, o prazo prescricional fica paralisado por oito anos sem correr prescrição. Depois, esta retorna seu curso finalizando com os anos restantes – computando-se o prazo do recebimento da denúncia até o despacho que suspende o processo e o prazo prescricional - ocasião em que o juiz pode julgar extinta a punibilidade do réu. A tese tem por fundamento o fato de que a previsão de suspensão da prescrição por prazo indefinido equivale a imprescritibilidade, além dos previstos na própria Constituição Federal. ³
Comparecendo o réu em juízo ou nomeando defensor, começa a correr o prazo prescricional, computando-se o tempo ocorrido até o despacho do juízo que determinou o sobrestamento do feito.
Observação: estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo o prazo de prescrição até seu cumprimento. No caso da rogatória não cumprida, o prazo também ficará suspenso até sua juntada com a notícia da não localização do acusado.

• Com o advento da lei nº 9.099/95 - Nos Juizados Especiais criou-se, também, uma nova situação da causa suspensiva da prescrição. Com efeito, de acordo com o art. 89, parág, 6°, enquanto o processo estiver suspenso, não correrá o prazo prescricional.
• Com o advento da lei nº 10.149 de 21 de dezembro de 2000 - Ordem Econômica, também determinou uma causa suspensiva da prescrição.

³ Recentemente, contudo, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que a suspensão da prescrição por prazo indefinido não equivale à imprescritibilidade. A correta interpretação do art. 366 do CPP é de que a prescrição fica suspensa enquanto o processo também estiver suspenso. Quando o réu comparecer, mesmo que isso ocorra dezenas de anos depois, e não importa a gravidade do crime imputado a ele, o processo será retomado (RE 460.971/RS, 1ª. T., Rel. Sepúlveda Pertence, j. 13-2-2007).
A lei em referência alterou a Lei n° 8.884 de 11.06.1994, que dispõe sobre a repressão às infrações contra a ordem econômica. Trata-se de espécie de delação premiada e se aplica aos crimes previstos nos arts. 4°, 5° e 6° da Lei n° 8.137/90 - Significa que, à colaboração do autor de infrações à ordem econômica, sejam administrativas ou penais, corresponde um tratamento suave, brando, da autoridade administrativa ou judicial.
Existem duas espécies desse acordo: (a) - econômico-administrativo (art. 35-B da Lei n° 8.884/94); (b) penal (art. 35-C da Lei n° 8.884/94). Esse acordo consiste na colaboração efetiva do autor do crime econômico com as investigações e o processo administrativo, resultando na identificação dos demais coautores da infração. Celebrado o acordo, fica suspenso o oferecimento da denúncia, bem como da prescrição da pretensão punitiva, até que o ajuste seja integralmente cumprido, após o que haverá extinção da punibilidade.

• Com o advento da lei n. 12.859 de 02 de agosto de 2013 que define organização criminosa, tem-se, também, uma causa de suspensão do processo e do prazo prescricional de acordo com o § 3o do artigo 4º. O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

ART. 110 – CAPUT - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
É aquele prazo que dispõe o Estado para fazer com que o condenado inicie o cumprimento da pena, portanto, passa a ser contado após o trânsito em julgado e de acordo com a pena aplicada em concreto.
ART. 117 - Causa interruptiva DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – OCORRE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
INCISO V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena - o ponto básico dessa causa de interrupção da prescrição é a pena concretamente fixada na sentença. Se o Estado recolhe o condenado dando início ao cumprimento da pena, não corre o lapso prescricional da pretensão executória, ou seja, interrompe a sua fluência pelo início do cumprimento da pena. Em conseqüência, a fuga do condenado enseja novamente o transcurso do prazo de prescrição, pois, fugindo o condenado, passa a ter o Estado novamente um prazo para recapturá-lo. Esse novo prazo será calculado com base no tempo que resta da pena a ser cumprida (art. 109). Se o Estado conseguir recapturar o agente, a continuação do cumprimento da pena, novamente interromperá a prescrição.
Exemplo: O agente é condenado a 3 anos de reclusão. Transitada em julgado a sentença, o Estado dispõe de 08 anos para fazer o condenado iniciar o cumprimento da pena. Suponhamos que o agente é recolhido após dois anos. O início do cumprimento da pena interrompe esse prazo de 08 anos que vinha correndo. Imaginemos ainda, que o condenado cumpra dois anos de prisão e foge. A prescrição agora passa a ser regulada pelo tempo que resta da pena, ou seja, um ano (foi condenado a três e cumpriu dois). Aplicando-se esse tempo (1 ano) de acordo com o art. 109, verificamos que o Estado dispõe agora de 4 anos para recapturar o foragido. Se o condenado vir a ser preso antes dos 4 anos, o retorno ao cumprimento da pena será causa interruptiva da prescrição.
INCISO VI – pela reincidência – se um condenado não estiver cumprindo uma pena anteriormente aplicada, e estiver transcorrendo um prazo prescricional a seu favor este será interrompido se for ele irrecorrivelmente condenado pela prática de um novo delito. Salienta-se, entretanto, que a interrupção já ocorre quando “pratica novo delito”, ficando o efeito interruptivo condicionado ao trânsito em julgado do novo delito. Se for absolvido, fica sem efeito a interrupção.
ART. 116 - Causa suspensiva PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA OCORRE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
PARÁGRAFO ÚNICO - suspensão, após o trânsito em julgado, enquanto o condenado está preso por outro processo - o agente tem duas condenações impostas por juízo diferentes, enquanto cumpre uma das penas estará suspensa a prescrição da condenação em relação à outra.
ART. 110, IN FINE - AUMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA REINCIDÊNCIA
Esse acréscimo vai incidir sobre o prazo prescricional e não sobre a pena imposta para o reincidente. Exemplo: José foi condenado a 1 ano de reclusão, vimos que a prescrição pela pena in concreto ocorrerá em 4 anos. Por força da reincidência, esse prazo prescricional será de 5 anos e 4 meses, aumento de um terço sobre o prazo de 4 anos (prescricional).
EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO
→ Prescrição da pretensão punitiva = ocorre antes de transitar em julgado a sentença - é como se nunca tivesse o agente praticado o crime - não gera reincidência.
→ Prescrição da pretensão executória = ocorre após o trânsito em julgado - extingue-se a punibilidade apenas, visto que o Estado não consegue fazer com que a sentença seja cumprida pelo condenado. Entretanto, o agente sofrerá todos os efeitos da condenação (reincidência, nome no rol dos culpados).
ART. 114 - PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA
→ Quando aplicada isoladamente: prescreve em dois anos
→ Quando aplicada cumulativamente ou como alternativa à pena privativa de liberdade prescreve com as penas privativas de liberdade: prescrevem em igual prazo ao da pena privativa de liberdade aplicada (art. 118 do CP - as penas mais leves prescrevem com as mais graves).
ART. 109 – PARÁGRAFO ÚNICO - PRESCRIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
→ Prescrevem no igual prazo da pena privativa de liberdade que fora substituída.
ART. 118 - PRESCRIÇÃO DAS PENAS MAIS LEVES
Tal artigo é aplicado quando o agente é condenado a uma pena privativa de liberdade e multa. A pena mais leve (multa) prescreve juntamente com a pena privativa de liberdade (assunto que é tratado no artigo 114, II. CP)
É também aplicado o referido artigo, quando o agente é condenado a uma pena privativa de liberdade e uma restritiva de direitos, como admite o art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, ou seja, a restritiva prescreve junto com a privativa de liberdade.
ART. 119 - PRESCRIÇÃO NO CONCURSO DE CRIMES
A extinção da punibilidade (tanto a da pretensão punitiva como a da executória) incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
CONCURSO DE CRIMES - CRIME CONTINUADO
Reconhecido o crime continuado, cada delito terá seu prazo de prescrição, isoladamente. Em todos os casos não se computam para a contagem do prazo prescricional (da pretensão punitiva e nem da pretensão executória) o aumento da pena de 1/6 a 2/3 ou até o triplo, nos casos de crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa – Súmula 497/STF.
CONCURSO DE CRIMES - CONCURSO FORMAL
Calcula-se a prescrição quando houver concurso formal, sobre a pena do delito mais grave. Em todos os casos não se computam para a contagem do prazo prescricional (da pretensão punitiva e nem da pretensão executória) o aumento da pena de 1/6 até metade - Súmula 497/STF.
CONCURSO DE CRIMES – CONCURSO MATERIAL
Calcula-se isoladamente para cada crime.
PRESCRIÇÃO NA LEI N° 11.343/06 - LEI DE PREVENÇÃO SOBRE DROGAS
Prescrevem em dois anos a imposição e a execução das penas impostas para o usuário de drogas (arts. 27 a 29), observadas, evidentemente, as hipóteses no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos artigos 107 e seguintes do CP.
Detração penal e prescrição: pode ser aplicada, calculando-se a prescrição pelo restante da pena. Exemplo: “A” ficou preso provisoriamente por 60 dias. Desconta-se esse período da pena aplicada e calcula-se a prescrição em função do que resta a ser cumprido. Em sentido contrário, entendendo que a norma inscrita no art. 113 do CP não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoriamente preso.
IMPRESCRITIBILIDADE

1. Racismo - Lei n° 7.716/89, são imprescritíveis (art. 5º, inciso XLII, CF)
2. Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, definidas como crimes na Lei n° 7.170/83, também não prescrevem (art. 5º, inciso XLIX da CF)