17 - Da Prova no Processo Penal

Da Prova no Processo Penal

Compreender como funciona o direito de punir através dos atos de persecução criminal, que se inicia, de modo geral, com a instauração de inquérito policial.

ARTIGOS 155 A 250 - DA PROVA

Provar, em apertada síntese, é levar ao conhecimento do juiz os elementos necessários ao julgamento da causa. Representa o conjunto de atos praticados pelas partes.

OBJETO DE PROVA

Constitui objeto de prova o fato descrito na denúncia ou queixa-crime, ou, ainda, aquele alegado pelo réu em sua defesa, e outras circunstâncias secundárias, desde que reclamem uma apreciação judicial e influam na verdade real.
O objetivo da atividade probatória é convencer seu destinatário: o juiz, na medida em que não presenciou o fato que é submetido à sua apreciação.
Apenas os fatos, principais ou secundários, devem ser provados. Disso decorre que não se admitirá que a prova verse sobre

• Fato notório: o fato notório, evidentemente, independe de prova, já que o juiz não pode desconhecê-lo, inexistindo, assim, dúvida. É desnecessário, por exemplo, provar quem é o Presidente da República do Brasil. Não se confunde, porém, fato notório com a opinião de um número indeterminado de pessoas - fato popularmente conhecido.
• Fato impertinente: alheios à causa ou irrelevantes, por exemplo: estado civil do réu, cor do carro subtraído se de cor verde musgo ou verde escuro, etc

MEIOS DE PROVA E SUA ADMISSIBILIDADE

Meio de prova é tudo o que possa ser utilizado para a demonstração da ocorrência dos fatos alegados e perseguidos no processo. São os instrumentos necessários para comprovar a existência ou não da verdade de um fato, contudo alguns meios de prova não são admitidos:

• Prova emprestada: considera-se prova emprestada (ou trasladada) aquela que é produzida num processo, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos neste. A jurisprudência pátria é uníssona em proclamar que a validade da prova emprestada está condicionada à observância ao princípio do contraditório
• Provas ilícitas – obtidas com violação de norma de direito material: pode decorrer das mais variadas ações, por exemplo: busca domiciliar sem mandado interceptação telefônica sem autorização judicial, colheita de depoimento testemunhal sem a presença do defensor, confissão extraída mediante coação, etc.
• Provas ilegítimas – obtidas ou introduzidas com violação de norma de natureza processual: é a prova, portanto, que deriva de comportamento processualmente ilícito, por exemplo: exibição em plenário do Tribunal do Júri, de prova relativa ao fato de que a parte contrária não tenha sido cientificada com a antecedência necessária.

Sobre a admissibilidade de prova derivada da ilícita, temos a teoria dos frutos da árvore envenenada, acolhida pela doutrina e pela Jurisprudência do STF. Segundo essa teoria, todas as provas lícitas cuja produção resultou de uma prova ilícita ficarão contaminadas, tornando-se, portanto, nulas. Como exemplo mais comum temos a situação de uma apreensão de substâncias entorpecentes numa residência decorrente de informações obtidas por meio de interceptação telefônica sem a observância do procedimento previsto na Lei 9.296/96 – a apreensão da droga seria uma prova ilícita por derivação.
A questão da prova ilícita por derivação, até então tratada pela doutrina e jurisprudência, ganha expressa regulamentação pela Lei 11.690/2008, que inseriu ao art. 157, parág. 1º são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo da causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Quanto à aceitação da prova ilicitamente produzida, há duas teorias:

1. Prova ilícita por derivação: (frutos da árvore envenenada ou efeito à distância, que advém do preceito bíblico de que a “árvore envenenada não pode dar bons frutos”). Assim, quando uma prova for produzida por mecanismos ilícitos, tal como a escuta ilegalmente realizada, não se pode aceitar as provas que daí advenham. Exemplo: graças à escuta ilegal efetivada, a polícia consegue obter dados para a localização da coisa furtada. A partir disso, obtém um mandado judicial, invade o lugar e apreende o material. Note-se que a apreensão está eivada de veneno gerada pela prova primária, isto é, a escuta indevidamente operada. Se for aceita como lícita a segunda prova, somente porque houve expedição de mandado de busca por juiz de direito, em última análise, estar-se-ia compactuando com o ilícito, pois se termina por validar a conduta ilegal da autoridade policial.
2. Teoria da proporcionalidade: (teoria da razoabilidade ou teoria do interesse predominante), cuja finalidade é equilibrar os direitos individuais e os interesses da sociedade, não se admitindo, pois, a rejeição contumaz das provas obtidas por meios ilícitos.

Sustentam os defensores dessa posição que é preciso ponderar os interesses em jogo, quando se viola uma garantia qualquer. Assim, para a descoberta de um seqüestro, libertando-se a vítima do cativeiro, prendendo-se o processando-se criminosos perigosos, seria admissível a violação do sigilo das comunicações, como a escuta clandestina.
Dessa forma, se uma prova for obtida por mecanismo ilícito, destinando-se a absolver o acusado, é de ser admitida, tendo em vista que o erro judiciário precisa ser a todo custo evitado, conforme preceitua a CF, art. 5°, LXXV
Por seu turno, as provas obtidas por meios ilícitos (com violação às normas de direito material) são inadmissíveis no processo, constituindo-se uma garantia constitucional, definida no art. 5°, inciso LVI.

ARTIGO 156 – ÔNUS DA PROVA

A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I– ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II–determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
No tocante ao inciso I é nítida a inserção, de traços de inquisitoriedade, vale dizer, o futuro órgão julgador, antes mesmo de iniciada a ação penal, poderá determinar a realização de provas urgentes e relevantes, ferindo o princípio da imparcialidade do juiz, essencial ao desenvolvimento de um processo justo e legal.
O juiz, por seu turno, não é mero expectador das provas produzidas pelas partes, devendo, na busca da verdade real, determinar diligências de ofício com o fito de dirimir dúvidas sobre pontos que entenda relevantes. Não pode, porém, obrigar qualquer das partes a demonstrar algo.

SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DE PROVAS

• Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz: a lei não diz sobre o valor de cada prova, fundando-se a decisão somente na certeza moral do julgador, que decide sobre seu valor e admissibilidade, por exemplo, no caso dos julgamentos efetuados pelo Tribunal do Júri.
• Sistema da verdade legal ou formal ou da certeza moral do legislador: quando a lei impõe ao juiz o respeito a certos preceitos, atribuindo o valor de cada prova, retirando-lhe a liberdade de apreciação valorativa.
• Sistema da livre convicção ou da verdade real ou do livre convencimento: quando o juiz forma a sua convicção pela livre apreciação. É o sistema adotado pelo nosso CPP – art. 155, caput – O juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares não repetíveis – princípio da persuasão racional

DAS PROVAS EM ESPÉCIE

O CPP relaciona alguns meios de prova, a saber:

1. As perícias em geral - artigos 158 a 184
2. O interrogatório e a confissão do acusado - artigos 185 a 200
3. A palavra do ofendido - artigo 201
4. Os depoimentos das testemunhas - artigos 202 a 225
5. O reconhecimento de pessoas e coisas - artigos 226 a 228
6. A acareação - artigos 229 e 230
7. Os documentos - artigos 231 a 238
8. Os indícios - artigo 239
9. Busca e apreensão - artigos 240 e 250

ARTIGOS 158 A 184 – DO EXAME DO CORPO DE DELITO E DAS PERÍCIAS EM GERAL

Perícia é o exame realizado, com a finalidade de instruir o julgador, por pessoa com conhecimentos específicos sobre matéria técnica relacionada ao fato criminoso e suas circunstâncias.
A perícia é corporificada por meio de laudo, documento elaborado pelo perito, que nele deve registrar tudo o que observaram e concluíram.
CORPO DE DELITO E EXAME DE CORPO DE DELITO
Corpo de delito é o conjunto de elementos deixados pelo crime, isto é, aquilo que torna o crime ou a contravenção palpável, sensível, perceptível aos sentidos. Exemplo: o cadáver é corpo de delito do crime de homicídio.
Exame de corpo de delito, por outro lado, é a espécie de perícia destinada a reunir vestígios materiais deixados pelo fato criminoso, ou seja, é a perícia realizada no corpo de delito. Exemplo: a necropsia é exame de corpo de delito do crime de homicídio.
MODALIDADES DE EXAME DE CORPO DE DELITO

• Direto: é o que se realiza por meio da análise, pelos peritos, do próprio corpo de delito, sem qualquer intermediação
• Indireto: é o realizado sobre dados ou vestígios deixados, como por exemplo: vestimentas, atendimento hospitalar, pelo, unhas, etc

OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO
De acordo com o disposto no art. 158 do CPP a exigência do exame de corpo de delito para comprovação da materialidade, abrange:

• Infrações que deixam vestígios – delicta facti permanentis: em relação às quais o exame de corpo de delito é indispensável. Exemplo: homicídio, falsidade documental, lesão corporal, etc.
• Infrações que não deixam vestígios – delicta facti transeuntis: para demonstração de sua existência material não é imprescindível o exame de corpo de delito. Exemplo: injúria verbal, furto simples, etc.

O exame revela-se imprescindível apenas para o julgamento da ação referente às infrações que deixam vestígios
SUPRIMENTO DO EXAME PELA PROVA TESTEMUNHAL
O art. 167 admite que o exame de corpo de delito seja suprido pela prova testemunhal, quando, por alguma razão, desaparecerem os vestígios da infração.
Nessa situação, diferentemente do que ocorre quando da elaboração do exame de corpo de delito indireto, a narrativa da testemunha em relação à existência do delito é dirigida diretamente ao juiz, que concluirá sobre a suficiência do relato para a formação do corpo de delito. É o que ocorre, por exemplo, quando a vítima de lesão corporal não se apresenta para o exame direto e, por não procurar atendimento em estabelecimento de saúde, torna inviável a realização do exame indireto, exigindo que o juiz decida sobre a existência da infração por meio da análise do depoimento de testemunha que viu o ferimento.
DO PERITO
A perícia deve ser realizada em regra por perito oficial, portador de diploma de curso superior (art. 159, caput, do CPP). A atuação de um perito oficial é suficiente para que a perícia seja válida.
Somente em caso da inexistência de perito oficial é que o exame poderá ser realizado por peritos não oficiais. Nesse caso a nomeação será feita sem intervenção das partes (art. 276 do CPP) e deve recair sobre duas pessoas idôneas e com formação superior preferencialmente na área específica (art. 159, parág. 1º, do CPP).
Acaso haja necessidade de realização de exame pericial por carta precatória, a regra é a nomeação do perito pelo juízo deprecado (art. 177 do CPP). Em se cuidando de perícia complexa que abranja mais de uma área de saber especializado, é possível designar a atuação de mais de um perito oficial (art. 159, parág. 7º, do CPP)
FORMULAÇÃO DE QUESITOS E INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO
Faculta-se ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado influírem na formação da prova pericial por meio da formulação e quesitos e da indicação de assistente técnico (art. 159, parág. 3º)
Quesitos são indagações de ordem técnica dirigidas ao perito com o intuito de provocar sua manifestação sobre determinado aspecto relevante do exame. Além das partes, pode o juiz ou a autoridade policial (se a perícia for determinada na fase do inquérito) formular quesitos.
VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO

• O vinculatório: o juiz não pode deixar de aceitar o seu conteúdo, estando, portanto, vinculado à sua conclusão;
• O liberatório: o magistrado não está adstrito à conclusão do laudo, podendo rejeitá-lo no todo ou em parte desde que haja fundamentação. O artigo 182 do CPP adotou o sistema liberatório, até mesmo em razão de o sistema de apreciação das provas adotado pelo nosso ordenamento jurídico ser o do livre convencimento motivado.

ARTIGOS 185 A 200 DO CPP - DO INTERROGATÓRIO E DA CONFISSÃO

INTERROGATÓRIO DO RÉU. AS NOVIDADES INSERIDAS PELA LEI 11.900/09 (VÍDEO CONFERÊNCIA)
Denomina-se interrogatório judicial o ato processual que confere oportunidade ao acusado de se dirigir diretamente ao juiz, apresentando a sua versão defensiva aos fatos que lhe foram imputados pela acusação, podendo inclusive indicar meios de prova, bem como confessar, se entender cabível, ou mesmo permanecer em silêncio, fornecendo apenas dados de qualificação. O interrogatório policial, por seu turno, é o que se realiza durante o inquérito, quando a autoridade policial ouve o indiciado, acerca da imputação indiciária.
No tocante ao réu preso, o parágrafo 1°, no art. 185 do CPP, admite a possibilidade de que o interrogatório seja realizado no próprio estabelecimento prisional que se encontrar recolhido o réu. Para tanto, deverá existir uma sala apropriada, além do que devem ser garantidas a segurança do magistrado e auxiliares da justiça, a presença do defensor e a publicidade do ato. Se houver riscos para a segurança dessas pessoas, o interrogatório do réu não deverá ser realizado no estabelecimento prisional.
Embora o parág. 1° do art. 185, do CPP, só se refira à segurança do juiz, auxiliares e defensores, é evidente que se inclui a acusação.
Torna-se indispensável que o interrogatório seja acompanhado por defensor, constituído ou dativo. Para que seja assegurada a ampla defesa e o cumprimento da nova disposição do art. 185, do CPP, torna-se fundamental que, no mandado de citação, determine o juiz que o oficial indague do réu se ele já possui defensor e qual o seu nome e endereço. Assim, na certidão do oficial, atestando a citação, constará o nome do causídico do acusado.
Como se sabe, o interrogatório possui natureza mista, pois além de servir como meio de prova serve também como meio de autodefesa do acusado. É no interrogatório que o réu terá a oportunidade de apresentar sua versão dos fatos, de modo que a entrevista do acusado com seu defensor, antes de ser interrogado, é medida da mais alta importância, pois um interrogatório bem feito pode muitas vezes conduzir a uma absolvição do acusado.
INDIVIDUALIZAÇÃO DO RÉU E PERGUNTAS SOBRE O FATO CRIMNOSO:
Segundo o art. 186, caput, o interrogatório deverá ser constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.

1. SOBRE A PESSOA DO ACUSADO: são as perguntas referentes à individualização. São perguntas que o juiz deve fazer ao réu a fim de qualificá-lo e/ou individualizá-lo. Tais perguntas estão elencadas no parág. 1° do art. 187 do CPP. O réu está obrigado a responder essas perguntas, sob pena de responder pela contravenção penal de que trata o art. 68 da LCP. Além disso, tais perguntas devem ser respondidas corretamente pelo acusado, pois do contrário poderá configurar o crime tipificado no art. 307, do CP. Hoje há prisão cautelar para o acusado que se recusa a fornecer a sua qualificação ou até mesmo presta informações mentirosas.
2. SOBRE O FATO CRIMINOSO: o réu será perguntado sobre o fato criminoso. As perguntas sobre o fato criminoso, hoje, estão elencadas no parág. 2° do art. 187. Cabe lembrar, que a tais perguntas o réu não estará obrigado a responder por força do que dispõe o art. 5°, LXIII, da CF c/c o novo parág. único, do art. 186 do CPP.

Finalmente, não se deve olvidar que os itens previstos no parág. 2°, do art. 187, do CPP, são meramente orientadores, e o juiz não está obrigado a seguir exatamente a ordem ali disposta.
DO DIREITO AO SILÊNCIO NO INTERROGATÓRIO:
Com o advento da Lei n° 10.792/2003 a redação do art. 186, caput, do CPP foi alterada e foi acrescentado ainda um parágrafo único ao referido dispositivo. Agora o silêncio do réu não importará em confissão, assim como não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Proibi-se, assim, que do silêncio decorra qualquer conseqüência desfavorável ao acusado. Essa norma está em perfeita consonância com os princípios constitucionais da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa.
Cumpre ainda observar que o réu também não está obrigado a falar a verdade. Em tese, a mentira do réu no interrogatório só será considerada crime se fizer autoacusação falsa (art. 341, CP) ou se mentir sobre a sua própria identidade (art. 307, CP).
DA CONSIGNAÇÃO DAS RAZÕES DO SILÊNCIO DO RÉU NO TERMO DE AUDIÊNCIA:
A Constituição Federal (art. 5°, LXII) garante ao acusado o direito de permanecer calado no interrogatório, e esse mesmo direito agora também está expresso no art. 186, parág. único do CPP. Como o acusado tem direito a permanecer calado, obviamente não havia mais sentido exigir do réu as razões do seu silêncio para o fim de consigná-las no termo de audiência, como originariamente previa o art. 191 do CPP.
Diante da nova redação, já há entendimento de que o juiz poderá consignar no termo de audiência as perguntas formuladas ao réu. Se este deixar de responder a tais perguntas, caberá ao magistrado apenas registrar que o réu exerceu o seu direito de permanecer em silêncio. Entretanto, se o réu quiser invocar uma razão compreensível para o seu silêncio, nada impede também que o juiz consigne tal questão no termo de audiência. O que não pode é o juiz exigir que o réu justifique o seu silêncio.
DA PARTICIPAÇÃO OBRIGATÓRIA DO DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO DO RÉU E DIREITO DE INTERVIR:
Com o advento da Lei 10.792/2003 a presença do defensor no interrogatório do réu passou a ser obrigatória, podendo inclusive ter direito a formular reperguntas no referido ato. Vê-se, claramente, que a intenção do legislador foi privilegiar o contraditório e a ampla defesa no interrogatório, exigindo-se a presença do defensor do réu. Assim, a alteração, permite às partes que, ao final do interrogatório, possam colaborar com o juiz, lembrando-o de que alguma indagação importante deixou de ser feita, dentre tantas previstas no art. 187. Ou mesmo alguma outra questão, ali não relacionada, mas fundamental para o esclarecimento. Entretanto, não dispõem elas de direito absoluto à obtenção de respostas a tais questões, cabendo ao magistrado, dentro do seu poder discricionário, deliberar se são pertinentes e relevantes - logo, deve coibir as perguntas tendentes a constranger o réu ou provocá-lo a confessar, bem como as que forem inadequadas ao caso, como as gratuitamente invasoras de sua intimidade.
Diante do exposto, cabe ressaltar que a colaboração das partes não tem o condão de reperguntas como se faz com qualquer testemunha.

PROCEDIMENTOS EM GERALSISTEMA PRESIDENCIALISTA	PROCEDIMENTO DO JÚRISISTEMA MISTO
Juiz interroga o réu e, em seguida, faculta ao Ministério Público e à defesa dirigirem perguntas, por seu intermédio, ao acusado.	Encerradas as perguntas do juiz, as partes inquirem o réu diretamente, mas os jurados dirigem perguntas por intermédio do magistrado

REPETIÇÃO DE INTERROGATÓRIO:
Extrai-se do art. 196, do CPP, com redação dada pela Lei 10.792/03, que a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. Em verdade, nesse particular, o art. 196, originariamente já previa regra semelhante, sendo que a referida lei ordinária apenas acrescentou que as partes poderão requerer ao juiz a realização de novo interrogatório.
Esse pedido das partes deve vir fundamentado, sendo que o juiz não está obrigado a acatá-lo, pois pode entender, diante dos elementos constantes dos autos, que tal providência é desnecessária.
Cabe observar, que o interrogatório pode ser realizado em qualquer fase do processo, inclusive após a sentença, desde que antes do trânsito em julgado desta. Caso esteja em fase recursal, o julgamento deste deverá ser convertido em diligência.
DA NEGATIVA DA IMPUTAÇÃO PELO RÉU:
Com a nova redação dada pela Lei n° 10.792/03, quando o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. Caso o réu confesse a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quem são elas, art. 190 do CPP.
DO INTERROGATÓRIO DE CO-RÉU:
Prevê o vigente art. 191, do CPP, com redação dada pela Lei 10.792/03, que em havendo mais de um acusado, cada um deles deverá ser interrogado separadamente, sem que um ouça as declarações do outro. Nesse particular, não houve qualquer inovação já que esta mesma regra já era prevista no CPP, no art. 189.
DO INTERROGATÓRIO DOS DEFICIENTES VISUAL E AUDITIVO E DAS PESSOAS QUE NÃO FALAM A LÍNGUA NACIONAL:
Ao surdo serão as perguntas apresentadas por escrito, que ele responderá oralmente; ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.
Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete, art. 193. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo, art. 195.
INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA (ON-LINE) – LEI 11.900/2009:
Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, parág. 2º o art. 185. Importante ressaltar que o uso de recursos tecnológicos para a realização do meio de prova (e de defesa) em questão não poderá surpreender as partes, vale dizer, realizar-se sem sua ciência. É o que consta no parág. 3º do art. 185 – da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
De acordo com o parág. 4º do art. 185, antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 do CPP. Com tal medida o legislador, adaptando a nova sistemática na realização de audiências (unas), determina que, em caso de interrogatório por videoconferência, que deverá ocorrer como ato de encerramento da audiência de instrução, o acusado acompanhe a colheita de toda a prova oral também pelo mesmo sistema.
Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. Parág. 5º do art. 185 – da leitura do dispositivo, vê-se a necessidade de o acusado contar com dois advogados em caso de interrogatório por videoconferência: um que o esteja acompanhando no local em que se encontrar e outro na sala de audiência no juízo em que tramitar o processo-crime. Neste caso, deve-se garantir que os advogados falem entre si, a fim de que se possam realizar todas as perguntas necessárias que assegurem o exercício da ampla defesa do réu, bem como a este seja garantido o acesso ao advogado que se encontre na sala de audiência no fórum, também por algum meio de comunicação.
De acordo com o parág. 6º, a sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela OAB.
DA CONFISSÃO
Confissão é a admissão por parte do acusado da veracidade da imputação que lhe é dirigida. Diz-se que a confissão deve ser pessoal, porque só é válida feita pelo próprio acusado. Ocorre, em regra, no ato do interrogatório e quando assim ocorrer, o juiz deverá indagá-lo sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração (art. 190)
VALOR PROBATÓRIO DA CONFISSÃO
O valor da confissão é, obviamente, relativo, uma vez que a opção pelo sistema do livre convencimento do magistrado não deixa margem para que se atribua caráter absoluto a qualquer meio de prova
Se o acusado não confessar livremente, ou se o fizer a quem não tenha competência para recebê-la (por exemplo: ao policial responsável por sua condução), a admissão de culpa não será confissão no sentido jurídico do termo.
CARACTERISTICAS DA CONFISSÃO – ART. 200 CPP

• Divisível: decorre da possibilidade de o juiz tomar como sincera apenas uma parte da confissão. Exemplo: o réu confessa a subtração mas nega o emprego de violência
• Retratável: consiste na faculdade de o acusado desdizer-se, ou seja, de apresentar nova versão negando a imputação, depois de haver confessado. A retratação, todavia, não vincula o magistrado, que, fundado no exame das provas em conjunto, poderá decidir pela veracidade da confissão que, posteriormente, foi objeto de retração.

DELAÇÃO PREMIADA
É a designação que se dá ao instituo que permite a redução ou mesmo a isenção de pena do agente que colabora, eficazmente, em uma das hipóteses legais, para a identificação dos demais autores ou partícipes da infração, para a localização ou libertação da vítima.
As hipóteses de delação premiada estão previstas no Código Penal (art. 159, parág. 4º) e nas seguintes leis extravagantes: Lei n. 7.492/86 (crimes contra a sistema financeiro), Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária e as relações de consumo), Lei n. 12.850/13 (organização criminosa), Lei 9.613/98 (lavagem de capitais), Lei n. 9.807/99 (proteção a vítimas e testemunhas) e Lei n. 11.343/06 (Lei Antitóxicos).

ARTIGO 201 DO CPP - DO OFENDIDO

Ofendido é o titular do interesse jurídico lesado pela conduta criminosa, ou seja é a vítima, o sujeito passivo do delito.
A figura do ofendido não se confunde com a testemunha. Por não ser testemunha, o ofendido não será computado no número permitido de testemunhas.
O fato de a vítima não ter sido em juízo, por si só, não configura nulidade, se existirem outros elementos válidos para corroborar seu depoimento colhido na fase extrajudicial, de forma suficiente para sustentar a condenação.
Sempre que possível, o ofendido deve ser ouvido, ainda que não tenha sido arrolado pelas partes. Só em hipóteses de absoluta impossibilidade pode-se prescindir da oitiva do ofendido, como no caso de falecimento, incapacidade absoluta, desaparecimento, etc. Se devidamente intimado, deixar o ofendido de comparecer sem motivo justo, poderá ser determinada a condução coercitiva (art. 201, parág. 1º, do CPP).
DAS PERGUNTAS AO OFENDIDO:
Sempre que possível, o juiz fará ao ofendido perguntas sobre as circunstâncias da infração penal, sobre quem seja ou presuma ser o autor da referida infração e sobre as provas que possa indicar.
A vítima não presta o compromisso de dizer a verdade, portanto, não pratica o crime de falso testemunho, devendo ser suas declarações apreciadas com a devida reserva, já que a narrativa poderá trazer certa carga de tendenciosidade, muitas vezes provocada por interesses extrapenais, tal como a pretensão de ver-se indenizada civilmente pela conduta ofensiva do acusado.
A restrição do valor probatório que se faz às declarações da vítima, em regra, é observada quando são elas o único elemento de convicção do Juiz e estão em confronto com a versão do acusado. No entanto, há oportunidade em que a palavra do ofendido alcança extremo valor probante, principalmente nos delitos praticados na clandestinidade, quando estão ausentes testemunhas presenciais. Tal situação é comum nos crimes contra os costumes.
Finalmente, com a edição da Lei 11.900/2009, que alterou o capítulo do interrogatório no processo penal, doravante torna-se possível, caso a vítima de um crime se encontre presa, que, caso arrolada no processo penal para ser ouvida, o seja por videoconferência. Parágs, 2º. a 5º. do art. 185.
Em virtude das alterações introduzidas pela Lei n. 11.690/2008, as partes devem endereçar diretamente as perguntas ao ofendido e não mais por intermédio do juiz, o qual, no entanto, poderá, após as indagações das partes, complementar a inquirição (art. 212, caput e parág. único, do CPP).
DIREITOS GARANTIDOS AO OFENDIDO:
O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem (parág. 2º); as comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico (parág. 3º); antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido (parág. 4º); se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensa do ofensor ou do Estado (parág. 5º); o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação (parág. 6º).

ARTIGOS 202 a 225 DO CPP - DAS TESTEMUNHAS

Testemunha é a pessoa física distinta dos sujeitos processuais chamada a juízo para prestar informações sobre fatos relacionados à infração, mediante assunção de compromisso de dizer a verdade.
O artigo 213 do CPP prevê que o juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparável da narrativa do fato. A testemunha presta compromisso de dizer a verdade perante o juiz, sendo que o falso testemunho o sujeitará às penas do art. 342 do CP. De acordo com o parág. 2º, o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
O Código de Processo Penal limita o número de testemunhas com o intuito de impedir a procrastinação do processo. Dessa forma, prevê a lei, de acordo com o processo, um número máximo de testemunhas que podem ser arroladas pela acusação e pela defesa, qual seja:

1. No procedimento ordinário e na primeira fase do procedimento do júri a acusação e a defesa podem arrolar cada uma, até oito testemunhas por fato criminoso ou por réu.
2. No plenário do júri (2ª fase do procedimento) são admitidas cinco testemunhas por fato criminoso ou por réu.
3. No procedimento sumário o número máximo também é de cinco testemunhas por fato criminoso ou por réu.
4. No procedimento sumaríssimo são admitidas cinco testemunhas tratando-se de crimes (mesmo na hipótese de concurso de crimes), e de três testemunhas quando se tratar de contravenção penal.

Se o promotor, por esquecimento, deixa de oferecer testemunhas com a denúncia, sua falha pode ser suprida pelo juiz, que pode ouvir de ofício quantas testemunhas forem necessárias, mas as da acusação devem ser ouvidas antes, observando-se a ordem processual sob pena de cerceamento de defesa. No entanto, a inversão da ouvida de testemunha por precatória não induz nulidade, já que não há prejuízo, e não pode o juízo deprecante ficar com o processo suspenso à mercê do juízo deprecado.
Não serão computados, para fins de estabelecimento desses limites, o ofendido, as testemunhas que não prestam compromisso e as referidas (art. 401, parág. 1º, do CPP) e, ainda, a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa (art. 209, parág. 2º, do CPP)
CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR:
Em regra, toda pessoa pode servir de testemunha (art. 202 do CPP), sem que se exija qualquer qualidade ou requisito para que possa ser ouvida nessa condição.
A testemunha tem o dever jurídico de prestar depoimento, não podendo eximir-se dessa obrigação (art. 206 do CPP). O dever de depor, por sua vez, compõe-se de dois subdeveres: dever de comparecimento e dever de prestar compromisso.
A falta de colheita, pelo juiz, do compromisso de testemunha que é obrigada a prestá-lo constitui mera irregularidade e não vicia a prova – entendimento controverso.
PESSOAS QUE PODEM ESCUSAR-SE DO DEVER DE TESTEMUNHAR:

• Não são obrigados a testemunhar os ascendentes, descendentes, cônjuge, irmão, pai, mãe ou filho adotivo do acusado, conforme previsão do artigo 206 do CPP. Não são compromissadas.

O depoimento dessas pessoas é, portanto, facultativo e, acaso optem por testemunhar, delas não será tomado o compromisso (art. 208 do CPP), o que permite concluir que serão ouvidas na qualidade de informantes (ou declarantes).
Veja-se, no entanto, que de acordo com o próprio art. 206 do CPP, na impossibilidade de obter-se ou integrar-se, por outro modo, a prova, essas pessoas não podem recusar-se a depor, o que permite concluir que, em tal situação, seu depoimento é obrigatório.
Além disso, os deputados e senadores não são obrigados a depor sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (art. 53, parág. 6º, da CF).

• O artigo 207 do CPP prevê que as pessoas que, em razão da função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo são proibidas de depor. O interessado na manutenção do segredo, todavia, pode desobrigar aquele que tem o dever do sigilo desse encargo, o que afasta a proibição de depor e obriga a testemunha, inclusive, a prestar compromisso.

AS TESTEMUNHAS SE CLASSIFICAM EM:

• Diretas: são as testemunhas que presenciaram os fatos.
• Indiretas: são aquelas que ouviram falar dos fatos por intermédio de outrem
• Próprias: as que prestam depoimento sobre o fato apurado no processo.
• Impróprias: as que prestam depoimento sobre o fato apurado no processo, como, por exemplo, as pessoas que presenciaram o interrogatório policial do acusado (art. 6º, V, do CPP) e são chamadas a juízo para atestar a regularidade do ato.
• Numerárias: são aquelas que integram o rol de testemunhas oferecidas pelas partes de acordo com o limite procedimental – prestam compromisso
• Extranumerárias ou judiciais: assim denominadas porque ouvidas por iniciativa do juiz (art. 209, caput, do CPP)
• Informantes ou declarantes: são as pessoas que são ouvidas, mas que não prestam compromisso.
• Referidas: são aquelas que, embora não arroladas pelas partes, são ouvidas por determinação judicial em razão de a elas outras testemunhas terem feito referência (art. 209, parág. 1º, do CPP)
• De antecedentes: depõem sobre a vida do réu.
• Fedatárias: são aquelas que presenciam a leitura do auto de prisão em flagrante, na presença do acusado, e nele lança sua assinatura, quando o autuado recusa-se a assiná-lo, não sabe ou não pode fazê-lo (art. 304, parág. 3º, do CPP).

O TESTEMUNHO APRESENTA ALGUMAS CARACTERÍSTICAS:

1. Judicialidade: só é prova testemunhal aquela produzida pelo juízo competente; o depoimento prestado em outra ação e transportado para o processo (prova emprestada) é prova de natureza documental.
2. Oralidade: que exige a prestação do testemunho oralmente, não se permitindo que proceda à leitura do seu depoimento, podendo haver consulta a breves apontamentos (art. 204, do CPP).

Sofre exceção no depoimento do surdo-mudo e do surdo. Igualmente, as pessoas relacionadas no parág. 1° do art. 221 do CPP (o Presidente, o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal) que poderão optar por prestar o depoimento por escrito.

3. Objetividade: a testemunha deve limitar-se aos fatos, sem externar qualquer juízo de valor. Não pode manifestar suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato (art. 213, do CPP).
4. Retrospectividade: a testemunha deve depor sobre fatos passados, jamais sobre fatos futuros.
5. Imediatidade: consiste em dever de a testemunha manifestar percepções sensoriais imediatamente recebidas por ela a respeito de um fato passado que se pretende provar.
6. Individualidade: cada testemunha presta o seu depoimento isolado da outra - incomunicabilidade

A testemunha deve ser intimada pessoalmente e se a mesma não comparecer à audiência sem qualquer motivo justo, o juiz requisitará à autoridade policial a sua condução com auxílio de força pública, se necessário (artigo 218 CPP), além de multa, processo por crime de desobediência e custas da diligência.
Pode o juiz antecipar a oitiva de testemunha, de ofício ou a requerimento da parte, nos casos de enfermidade ou de velhice, quando perceba que ao tempo da instrução essa testemunha poderá não mais existir (art. 225 CPP).·.
No caso de a testemunha ser militar, a pessoa não será intimada, mas sim requisitada na pessoa do seu superior hierárquico. O presidente da república, o vice-presidente, senadores, deputados federais, ministros de Estado, governadores, secretários de Estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do Poder Judiciário, ministros do TCU e ministros do TCE serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustado (art. 221 CPP). No caso do presidente e do vice-presidente da República, presidentes do Senado, Câmara Federal e do STF, o depoimento poderá ser feito por escrito.
DEPOIMENTO DE MENOR INIMPUTÁVEL COMPARSA DO RÉU
É admissível, e nessa hipótese, deve ele ser arrolado, normalmente, como testemunha, porque, na esfera penal não pode ser considerado parte da relação processual estabelecida. Tem, pois, o dever de dizer a verdade (o direito ao silêncio pelo que fez deve ser respeitada pela Vara da Infância e da Juventude), assim, exige-se narração fiel do que houve. Se mentir, caso esteja sob juramento (acima de 14 anos), pode-se tomar providências para outro procedimento no foro competente. Se menor de 14 anos, deve ser ouvido apenas como informante.
CORRÉU COMO TESTEMUNHA:
Não pode ser testemunha, pois não presta compromisso, nem tem o dever de dizer a verdade. Entretanto, quando há delação (assume o acusado a sua culpa e imputa parte dela também a outro corréu), entendem alguns doutrinadores que pode haver reperguntas do defensor do corréu delatado, unicamente para aclarar pontos pertinentes à sua defesa.
COLHEITA DO DEPOIMENTO

• Rito Comum: as partes perguntam diretamente às testemunhas e, em seguida, o juiz complementa sobre os pontos não esclarecidos.
• 1ª fase do rito do júri: as partes perguntam diretamente às testemunhas e, em seguida, o juiz complementa sobre pontos não esclarecidos
• 2ª fase do rito do júri: o juiz inicia e, depois, as partes inquirem diretamente. Por fim, os jurados podem fazer perguntas por intermédio do juiz

PROTEÇÃO À TESTEMUNHA:
Está em vigor a Lei 9.807/99, cuja finalidade é proteger a integridade física das testemunhas e vítimas coagidas ou ameaçadas, no curso do processo ou da investigação criminal, possibilitando-lhes ingressar em programa especial de proteção e até mesmo, em último caso, alterar a própria identidade, tudo extensível aos seus familiares íntimos.
A proteção oferecida terá a duração de dois anos, podendo, excepcionalmente ser prorrogada. Em relação aos réus, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, se (e desde que) de tal colaboração se chegar à recuperação, total ou parcial do produto do crime, à identificação dos demais autores e/ou partícipes e à localização da vítima, com sua integridade física preservada.
É prevista também, ainda em relação ao réu colaborador, a redução da pena de um a dois terços, quando atingidas as finalidades anteriormente mencionadas.
TESTEMUNHA QUE RESIDE FORA DA JURISDIÇÃO
Caso alguma testemunha resida fora da jurisdição, é a chamada prova fora da terra, será ouvida por carta precatória, sendo que a instrução criminal não se suspende (art. 222 do CPP). Dessa forma, a testemunha não será compelida a se deslocar a uma comarca distinta daquela em que reside, salvo se o quiser fazer espontaneamente.
Novidade acerca da inquirição de testemunhas por precatória foi inserida pela Lei 11.900/2009. A partir de agora será possível que, na hipótese prevista no caput do art. 222 do CP, a oitiva da testemunha seja realizada por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.
Quanto à intimação das partes, firmou-se a jurisprudência no sentido de que basta a intimação das partes da expedição da carta precatória, cabendo ao interessado diligenciar no juízo deprecado a data da realização do ato, a fim de que, desejando, possa estar presente. Ressalte-se, entretanto, que o não comparecimento da parte interessada perante o juízo deprecado, a audiência é realizada com advogado ad hoc.
Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
Em caso de testemunha residente no estrangeiro, em local sabido, será necessária a expedição de carta rogatória, cumprida pelas vias diplomáticas. Todavia, o magistrado somente irá deferir a expedição de rogatória se demonstrada previamente a imprescindibilidade da medida pela parte requerente, art. 222-A.
CONTRADITA DA TESTEMUNHA
É a impugnação ou objeção apresentada pela parte, geralmente, em relação à testemunha arrolada pelo adversário. Diz respeito, especificamente, às pessoas que não podem depor art. 207do CPP, ou às que não devem ser compromissadas, art. 208 do CPP.
Após a qualificação da testemunha, a parte interessada solicitará a palavra, pela ordem, ao juiz para manifestar a sua impugnação, que será reduzida a termo. Em seguida, o magistrado ouve a parte contrária. Passa, então, a indagar da testemunha, a respeito dos fundamentos da contradita realizada. Se a pessoa confirmar os dados que impugnam seu depoimento, o juiz a afastará (art. 207) ou colherá seu depoimento sem o compromisso de dizer a verdade (art. 208). Não confirmado, é possível que a parte impugnante deseje provar o alegado. Para tanto, pode apresentar, no ato, documentos a respeito ou levar à presença do juiz testemunhas que possam em breve depoimento, confirmar o conteúdo da contradita. Sanado o incidente, o depoimento será ou não colhido, com ou sem compromisso.
A contradita, em si, não dá causa à não audiência da testemunha. Ao juiz cabe consignar a contradita e a resposta da testemunha, compromissando-a e inquirindo-a a seguir. O valor de seu testemunho será, então, verificado quando da sentença de mérito, em face da prova carreada para o processo e dos termos da contradita.

ARTIGOS 226 a 228 DO CPP - DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

Reconhecer é identificar uma pessoa ou coisa. O reconhecimento pode ser policial ou judicial.
PROCEDIMENTO NO RECONHECIMENTO DE PESSOAS – ART. 226 DO CPP
Para se proceder ao reconhecimento de uma pessoa, observar-se-á o disposto no art. 226 do CPP. O reconhecimento será feito perante uma autoridade policial ou judicial. A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa a ser reconhecida. Após, esta última será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem alguma semelhança, procedendo-se o formal reconhecimento. O ato poderá ser feito sem que a pessoa reconhecida veja a que está realizando a identificação, caso haja receio da segurança desta última.
Do ato de recognição será lavrado um auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada a reconhecer e por duas testemunhas presenciais.
Se forem várias as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento, determina o art. 228 do CPP que cada um faça separadamente a prova para evitar qualquer comunicação entre elas, lavrando-se ao final um só auto, subscrito por todas. No reconhecimento de objeto, observar-se-ão as cautelas do art. 226 do CPP, no que for aplicável.
Ressalte-se, por fim, que, se o reconhecimento de pessoa ou coisa não seguir as regras apontadas, tal circunstância não lhe retirará, tão-somente por esse motivo, o valor probante. O reconhecimento de pessoa, embora dissociado do procedimento ditado pelo CPP, poderá ser aceito pelo juiz, de acordo com o sistema da livre apreciação das provas - entendimento jurisprudencial.
Como já observado, a lei arrola determinados meios de prova, que não se encerram nas hipóteses elencadas, tanto é verdade que o reconhecimento por meio de fotografia não está previsto no CPP, mas tem sido utilizado e aceito pelos Tribunais Superiores, desde que acompanhado por outros elementos de prova. Assim como o reconhecimento realizado sem as formalidades ditadas pelo CPP, a identificação de pessoa ou coisa realizada por fotografia deve ser avaliada pelo juiz de direito sob a égide do princípio do livre convencimento.
Quanto ao retrato falado - é meio de investigação e não de reconhecimento. Reconhecimento da voz - é possível. Tem valor relativo. Na gíria da polícia é chamado de “Clichê Fônico”. Dá-se com frequência nos crimes contra a dignidade sexual.
Na fase policial o reconhecimento de pessoas não exige a presença de advogado, pois se trata de fase investigatória, mas na fase judicial há necessidade, por se tratar de processo contraditório.
RECONHECIMENTO DE COISAS – ART. 227 DO CPP
No reconhecimento de objetos, serão observadas as cautelas previstas para o reconhecimento de pessoas, no que forem aplicáveis. Assim, a pessoa chamada a identificar o objeto deve descrevê-lo e, em seguida, apontá-lo, quando estiver colocado ao lado de outras coisas semelhantes. Será lavrado, igualmente, auto pormenorizado, que será assinado pelo reconhecedor, pela autoridade e por duas testemunhas
DA RECONSTITUIÇÃO DO CRIME (IMPLÍCITO NO ART. 158 DO CPP)
Trata-se de prova de interesse da acusação, podendo o acusado estar presente, embora não possa ser ele obrigado a comparecer.
O Tribunal de Justiça de São Paulo já reconheceu que se trata de "prova de interesse da acusação", sendo "ilegal o ato da autoridade policial, que intima o indiciado a participar, em caráter coercitivo desse procedimento de índole probatória", pois, "compeli-lo à produção da prova constitui constrangimento ilegal, já que não é ele, paciente, testemunha, porém, indiciado, réu em potencial" (RJTJSP, 43/343).
Na fase policial a reconstituição pode ser feita com a presença ou não do possível indiciado, que verificará da conveniência ou não de sua presença, já que não está obrigado a participar de prova que o incrimine, dada sua liberdade individual.
Contudo, se a reconstituição se fizer na fase judicial, tratando-se de prova contraditória, embora o réu não possa ser coagido a participar, há necessidade que seu advogado seja intimado para o ato. A presença do defensor, embora também seja facultativa, pode ser necessária à fiscalização da reconstituição no interesse do seu cliente.

ARTIGOS 229 e 230 DO CPP - DA ACAREAÇÃO

Acareação é o ato judicial de natureza probatória em que pessoas que prestaram declarações divergentes são confrontadas, uma defronte a outra, na tentativa de dirimir as contradições (cabível também na fase extrajudicial). A providência tem por finalidade provocar a retratação, por parte de um dos acareados, em relação ao ponto do depoimento que se mostra em antagonismo com o outro relato.
PRESSUPOSTOS
A realização da acareação pressupõe:

• Que as pessoas que serão submetidas à acareação já tenham sido ouvidas em oportunidade anterior
• Que haja divergência entre as declarações dessas pessoas, referentes a ponto relevante para o resultado final do processo.

Admite-se a acareação (art. 229 do CPP)

• Entre acusados
• Entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida
• Entre testemunhas
• Entre as pessoas ofendidas

Não se admite a acareação entre peritos, uma vez que eventuais divergências entre eles devem ser solucionadas à luz do disposto no art. 180 do CPP. Também não se admite acareação entre perito e assistente técnico.
PROCEDIMENTO
A acareação pode ser requerida pelas partes ou determinada pelo juiz, de ofício. As pessoas acareadas serão colocadas frente a frente e, uma vez advertidas das penas do falso testemunho, serão indagadas pelo juiz ou pela autoridade policial acerca das divergências e sobre o desejo de manterem ou modificarem a versão que apresentaram.
Tal como ocorre em relação ao interrogatório, o acusado tem o direito de manter-se em silêncio por ocasião da acareação a que venha a ser submetido. Ao final do ato, a autoridade lavrará termo do qual devem constar as explicações apresentadas pelos acareados.

ARTIGOS 231 a 238 DO CPP - DOS DOCUMENTOS

Documento é todo objeto ou coisa do qual, sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante.
O CPP elenca os documentos como um meio de prova e na definição contida no artigo 232 considera documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.
Verifica-se, portanto, que o termo documento é empregado com duas acepções diversas, que podem ser divididas em:

• Documentos em sentido amplo: são todos objetos, não só os escritos aptos a corporificar uma manifestação humana, como por exemplo: fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, entre outros (como e-mail).
• Documentos em sentido estrito: são apenas os escritos, ou seja, a prova literal

CLASSIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS
Quanto à finalidade

1. Pré-constituídos – são confeccionados com o intuito de fazer prova dos fatos neles representados: os documentos pré-constituídos recebem também a denominação de instrumentos
2. Causais – formados com finalidade diversa que servem circunstancialmente como prova

Quanto ao autor

1. Públicos – aqueles formados por agentes públicos em razão de sua função
2. Privados – são os confeccionados por particular ou, ainda, por agente público que não esteja no desempenho da função

Quanto à forma

1. Originais – aqueles em que genuinamente o fato foi retratado
2. Cópias – são as reproduções do documento original

Quanto ao meio de formação

1. Diretos: são aqueles em que o fato foi transmitido sem intermediação para a coisa que o representa, por exemplo, a fotografia
2. Indiretos – quando há alguma intermediação entre o fato e a coisa em que se registra sua ocorrência, por exemplo: o escrito em que a pessoa que o elabora é intermediária entre o fato e sua representação

Quanto à possibilidade de identificação do autor

1. Nominativos – são aqueles que ostentam a identificação de quem o produziu
2. Anônimos – os que não exibem a identificação de seu autor

PRODUÇÃO DO DOCUMENTO COMO MEIO DE PROVA
As partes podem apresentar o documento como prova em qualquer fase do processo, observando-se algumas restrições em sentido contrário.
Essa possibilidade de apresentação do documento em qualquer momento do processo está prevista no art. 231 do CPP. Contudo, o art. 479 do CPP, alterado pela Lei 11.689/2009, impede que esse mesmo procedimento se proceda à produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária e tenha sido juntado aos autos com antecedência de pelo menos três dias.
Há também a vedação legal (art. 233, CPP) de se apresentarem cartas particulares obtidas ou interceptadas por meio criminoso não podem ser exibidas em juízo. Essa restrição processual funda-se no art. 5°, inciso LVI, da CF. O sigilo da correspondência é inviolável (art. 5°, inciso XII, CF). Excepcionalmente, podem ser exibidas pelo destinatário, para defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.
O documento original, a teor do art. 238 do CPP, junto a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique sua conservação nos autos, poderá, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregue à parte que o produziu, ficando traslado nos autos.
Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão se necessário traduzidos por tradutor público, ou, em sua falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade.
A cópia do documento original, desde que autenticada, terá o mesmo valor daquele (art. 232, parág. único do CPP)

ARTIGO 239 DO CPP - DOS INDÍCIOS

Conceito de indício: são circunstâncias conhecidas e provadas, que, tendo relação com o fato, autorizam, por indução, concluir-se a existência de outra ou de outras circunstâncias (art. 239 do CPP).
O indício e, portanto, o fato devidamente comprovado que, por indução lógica, faz presumir a ocorrência ou inocorrência do fato.
Entende-se por contraindícios as circunstâncias indiretas que, uma vez provadas, invalidam os indícios. Exemplo: Caio, que foi visto no interior de estabelecimento comercial furtado, é surpreendido na posse de relógio idêntico àquele subtraído da loja (indício de que foi o autor do furto), mas apresenta documento que comprova ter adquirido licitamente o bem em ocasião anterior (contraindício).
VALOR DA PROVA INDICIÁRIA
No sistema de nosso processo, os indícios não são admitidos como prova do fato, mas apenas as circunstâncias que o rodeiam.
A nossa lei processual se refere à prova indiciária em diversas oportunidades: indícios veementes da proveniência ilícita dos bens para o sequestro (art. 126 do CPP); indícios suficientes da autoria para a hipoteca legal (art. 134 do CPP), para a prisão preventiva (art. 312 do CPP) ou, simplesmente, indícios da autoria para a pronúncia (art. 408 do CPP)
DIFERENÇA ENTRE INDÍCIO E PRESUNÇÃO
Indício não é sinônimo de presunção, como alguns entendem: é a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, ao passo que presunção é o efeito que essa circunstância o antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato.
Indício é o fato, circunstância acessória que se liga ao crime, e por onde se conclui, que o crime foi consumado, quer que um determinado indivíduo nele tome parte, quer que haja crime e que foi consumado de tal ou qual maneira.
A presunção não é um meio de prova válido, pois constitui uma mera opinião baseada numa suposição ou numa suspeita. É um simples processo dedutivo. Os indícios possibilitam atingir o estado de certeza no espírito do julgador, mas as presunções apenas impregnam-no de singelas probabilidades e não podem dar margem à condenação.

ARTIGOS 240 A 250 DO CPP - DA BUSCA E APREENSÃO

A busca e apreensão é a providência de natureza cautelar destinada a encontrar e conservar pessoas ou bens que interessam ao processo criminal.

• Busca é a diligência que se faz em determinado lugar com o fim de aí se encontrar a pessoa ou coisa que se procura
• Apreensão é a medida que se sucede à busca. Desde que encontrada, a coisa será apreendida. Pode ocorrer também apreensão sem busca, se o próprio acusado entrega o instrumento ou objeto do crime (auto de exibição e apreensão).

É a busca, realmente, uma medida acautelatória, liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas: as buscas constituem diligências que podem ser realizadas antes e durante o inquérito, durante a instrução ou mesmo na fase de execução, para prender o condenado.
A busca e apreensão tem natureza variada, já que pode constituir:

• Meio de prova: quando a localização de coisa ou pessoa em determinado lugar ou em poder de alguém faz prova do fato criminoso ou de circunstâncias, tal como ocorre na hipótese de apreensão da arma do crime na posse do investigado
• Meio de obtenção de prova: na hipótese em que a diligência, por si, não permite formar convicção acerca do fato probando, mas propicia o encontro de elemento útil à demonstração da infração
• Meio de assegurar direitos: acaso o objeto da diligência relacione-se ao interesse reparatório do ofendido, como busca de bens passíveis de arresto.

BUSCA DOMICILIAR
A teor do art. 5°, inciso XI, da CF: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Não há dúvida, portanto, de que a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio não tem caráter absoluto, pois, mesmo sem o consentimento do morador, pode-se nele ingressar:

• Durante o dia ou a noite, por ocasião de flagrante delito, com ou sem autorização do morador
• Durante o dia, sem autorização do morador, mas com mandado judicial
• Durante a noite, com ou sem mandado judicial, mas com autorização do morador

O mandado deve ser certo e determinado, expedido com objetivo certo e determinado. Não é possível admitir-se ordem judicial genérica, conferindo ao agente da autoridade liberdade de escolha e de opções a respeito dos locais a serem invadidos e vasculhados.
A LEI DISTINGUE DUAS ESPÉCIES DE BUSCA:

1. Pessoal: realiza-se busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos relacionados com infração penal (art. 240, parág. 2º, do CPP). A diligência pode abranger, conforme o caso, a revista do corpo da pessoa, de suas vestes, de bolsas, de pastas ou de veículos. Se a revista tiver de ser feita em uma mulher, somente outra mulher poderá realizá-la, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência (art. 249, CPP).

Em regra a busca pessoal pressupõe a existência de mandado expedido pelo juiz, do qual deve constar o nome da pessoa na qual será realizada a busca ou os sinais que a identifiquem (era. 243, I, do CPP), bem como menção ao motivo e fins da diligência (inciso II). É desnecessário o mandado, entretanto, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos e papéis que constituam corpo de delito de alguma infração penal, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (art. 244 do CPP)

2. Domiciliar: é realizada na casa de alguém, quando fundadas razões a autorizem. A expressão casa compreende: qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Excluem-se hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta ao público, e taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero (art. 150, parágrafos 4° e 5°, CP).

A BUSCA DOMICILIAR SOMENTE PODERÁ SER FEITA, NAS SEGUINTES SITUAÇÕES:

• Formalidades para a realização de busca domiciliar: considera-se dia o período que decorre entre as seis horas da manhã às seis horas da tarde (18:00 horas). Em suma, as diligências realizadas em casa serão executadas durante o dia, salvo se o morador permitir a entrada à noite. Antes de entrarem na casa, os executores lerão o mandado ao morador ou a quem o represente, intimando-o a abrir a porta. Em caso de desobediência, ela poderá ser arrombada e forçada a entrada. No interior do imóvel será permitido o emprego de força contra coisas, para o descobrimento do procurado, se for exigido.

Entregue a pessoa ou coisa espontaneamente ou encontrada após a busca, será submetida à custódia da autoridade.
Não mais vige a possibilidade da autoridade policial, pessoalmente e sem mandado, invadir um domicílio, visto que a Constituição Federal garantiu a necessidade de determinação judicial. Logo, não está em vigor parte do disposto no art. 241 do CPP. O juiz, obviamente, quando acompanha a diligência, faz prescindir o mandado.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, por outro lado, a letra f do parág. 1° do art. 240 do CPP, que prevê a apreciação de cartas destinadas ao acusado ou em seu poder, está revogada, uma vez que o art. 5°, inciso XII, da Carta Magna, ao afirmar a inviolabilidade do sigilo de correspondência, não previu, concomitantemente, como no caso das comunicações telefônicas, sua quebra por ordem judicial.
Depois de feita a busca domiciliar é indispensável que seja lavrado o auto circunstanciado, assinado pelos executores e duas testemunhas presenciais, de preferência estranhas ao corpo policial, pois a falta de auto, nos termos da lei processual (art. 245, parág. 7º), pode contaminar a prova como vício de origem (RT. 567/326).
O parágrafo 2º do artigo 243 prevê que não será permitida a apreensão de documentos em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. Em regra, não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do réu.
Mas poderá ser feita tal busca nos seguintes casos:

• Se o advogado for partícipe da infração;
• Se o advogado não estiver funcionando como defensor no processo em que for determinada a busca;
• Se o advogado não possuir os papéis em razão de sua função; d) - para apreender documentos ou objetos que constituam elementos do corpo de delito.

Outra questão controvertida diz respeito à busca em repartição pública. Segundo entendimento do Professor Paulo Lúcio Nogueira, as divergências não têm razão de ser, pois basta requisitar o documento e, não havendo atendimento, aí então expedir-se-á mandado de busca e apreensão, podendo o funcionário que se negou a entregá-lo estar sujeito a processo por desobediência, conforme a hipótese.
Deve-se ter presente sempre o princípio do interesse predominante ou preponderante, pois o interesse público está acima de certos segredos, que podem ser revelados desde que tenham pertinência para o esclarecimento ou impedimento de certos crimes graves, portanto, o sigilo profissional não é absoluto.
BUSCA EM TERRITÓRIO ALHEIO:
Nenhum impedimento há para que agentes de uma unidade federativa ou de determinada comarca, possa ingressar no território de outra para proceder à apreensão de pessoa ou coisa (art. 250, CPP). É de bom senso que os executores do mandado se apresentem à autoridade local, antes ou depois, dando ciência do que houve. Se houver urgência no ato, a apresentação se faz posteriormente. Ressalte-se que a autorização de invasão territorial é exclusiva para a apreensão de coisas e pessoas, mas não para a busca.
Para legitimar a invasão do território alheio tem que ter o seguimento de pessoa ou coisa. Os critérios são fixados em lei (art. 250, parág. 1°, CPP): a) há o conhecimento direto de sua remoção ou transporte (coisa ou pessoa), a seguirem sem interrupção, ainda que depois percam de vista; b) se não a avistaram, mas com informações confiáveis ou indícios razoáveis que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.

LEI Nº 9.296 DE 24.07.96 - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A lei em tela, só autorizou a interceptação telefônica em crimes punidos com reclusão e para fins criminais (investigação ou instrução criminal).
Existe uma sutil distinção entre interceptação e escuta telefônica.

• Interceptação: se concretiza sem o conhecimento dos comunicadores (nenhum deles sabe que o conteúdo da comunicação está sendo captado); a ofensa, portanto, endereça-se a todos eles; a intimidade de todos está sendo violada. É da essência da interceptação, no sentido legal, a participação de um terceiro. Interceptar comunicação telefônica, assim é ter conhecimento de uma comunicação “alheia”. Ter ciência de algo que pertence a terceiros (aos comunicadores). Na interceptação existe sempre uma ingerência alheia, externa, no conteúdo da comunicação, captando-se o que está sendo comunicado.

Conclui-se que interceptação telefônica, portanto, é a captação feita por um terceiro de uma comunicação telefônica alheia, sem o conhecimento dos comunicadores.

• Escuta: nesta, “um” dos comunicadores sabe da interceptação, da captação, logo, a ofensa acontece apenas contra um deles.

É a captação realizada por um terceiro de uma comunicação alheia, mas com o conhecimento de um dos comunicadores.
O texto legal (art. 1º) refere-se tanto à interceptação propriamente dita (em sentido estrito) como à escuta telefônica. Logo, tanto pode o juiz autorizar uma “interceptação” para descobrir prova num caso de tráfico de entorpecentes (e nesse caso tornar-se-ão conhecidas as comunicações telefônicas seja do suspeito, seja do outro comunicador), como pode permitir a “escuta” num caso de seqüestro em que a família da vítima, obviamente, está sabendo da captação da comunicação. Não é porque um dos comunicadores sabe da ingerência alheia autorizada judicialmente que a lei deixa de ter incidência.
O que não se pode, de qualquer modo, é confundir interceptação e escuta, de um lado, com gravação telefônica (que é a captação feita diretamente por um dos comunicadores), de outro.
Numa interceptação ou escuta telefônica, não estaria o autor do fato incriminando-se, declarando algo contra si mesmo? Sim, está. Mas o raio de incidência do princípio de que ninguém está obrigado a fazer prova contra si, diz respeito às relações do autor do fato diretamente com os órgãos da persecução penal. Nas interceptações, como bem leciona Ada P. Grinover, “o não sujeito está em confronto direto com a autoridade, não é por ela solicitado a responder, nem sofre pressões de qualquer espécie, já que não há constrição no telefonema e o instrumento é utilizado na mais ampla liberdade. O direito ao silêncio do réu ou do indiciado tem como finalidade preservar sua liberdade moral frente à autoridade”.
Que se entende por “comunicações telefônicas? Não se refere às conversações “telefônicas, senão às comunicações telefônicas. A diferença é muito grande e a expressão legal, para além de mais abrangente, é extremamente atual.
A comunicação telefônica, antigamente, restringia-se à conversação (transmissão de palavras e sons). Hoje a comunicação telefônica está enriquecida, sobretudo pelo extraordinário desenvolvimento da informática, que se vale prioritariamente dela para a transmissão e recepção de dados, imagens e informações. No ano de 1968 começou o uso da tecnologia eletrônica da computação (combinação de informática com telefone). Em 1974 tornou-se possível o sistema telefônico inteligente em conjunto com os microprocessadores. Descobriu-se, depois, nas duas últimas décadas, o fax e o telex, tudo por meio da telefonia.
A telefonia hoje abrange a transmissão e recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio da telefonia estática ou móvel (celular).
A lei abrange a quebra do sigilo de dados telefônicos? Uma coisa é a comunicação telefônica em si, outras bem diferentes são os registros (geralmente escritos) pertinentes às comunicações telefônicas, registros esses que são documentados e armazenados pela companhia telefônica, tais como: data da chamada, horário, número do telefone chamado, duração do uso, valor da chamada, etc.. Pode-se dizer, que esses números configuram os “dados” escritos correspondentes às comunicações telefônicas, que vêm estampados nas denominadas contas telefônicas, que também integram o amplo espectro da privacidade da pessoa.
A interceptação de uma comunicação telefônica versa sobre algo que está ocorrendo, atual; já a quebra do sigilo de dados telefônicos relaciona-se com chamadas telefônicas pretéritas (passadas).
Assim, cabe indagar: A Lei nº 9.296/96, alcança a quebra do sigilo de “dados”? Os dados pessoais seja no momento de uma comunicação (telefônica ou por outra forma), sejam armazenados, não gozam de sigilo absoluto.
A questão não é pacífica. É majoritário na doutrina, principalmente quando a quebra do sigilo dos dados destina-se a uma investigação criminal, que haja justa causa para se proceder à quebra dos “dados”, pela prevalência do interesse público, ou seja, tal não pode ocorrer em qualquer caso, havendo necessidade de ser demonstrada a “justa causa”.
Outros entendem que além da mencionada “justa causa”, (que diz respeito à proporcionalidade, isto é, não é em qualquer caso que se deve decretar a quebra do sigilo dos dados telefônicos, senão naqueles verdadeiramente relevantes), há que ter o devido processo legal, e esse devido processo legal começa pelo princípio da legalidade. Logo, somente quando uma “lei” autoriza a quebra do sigilo de dados é que o juiz pode determiná-la, isto porque a lei se refere à “comunicação telefônica” e não dados ou registros telefônicos, e, portanto, somente a comunicação pode ser interceptada.
Em suma: os dados telefônicos, como já dito, não contam com sigilo absoluto. Por ordem judicial pode ser quebrado esse sigilo, mas sempre que houver autorização legal, distinta da lei em comento. E o juiz deve ser cauteloso, devendo atentar, sobretudo, pelo princípio da proporcionalidade, ou seja, não é qualquer caso criminal que a justifica.
Interceptação telefônica “de qualquer natureza” Em comentários anteriores procuramos enfatizar que interceptação telefônica em sentido estrito (que se dá quando um terceiro capta a comunicação telefônica alheia, sem o conhecimento dos comunicadores) não se confunde com a escuta telefônica (que ocorre quando um terceiro capta a comunicação telefônica alheia, com o conhecimento de um dos comunicadores). E ambos conceitos, por sua vez, não coincidem com a gravação telefônica (que consiste em um dos comunicadores gravar sua própria comunicação, sem o conhecimento do outro).
O que se entende por “qualquer natureza”? Estamos convencidos de que é vontade da lei abarcar tanto a interceptação com a escuta telefônica, pois, ambas consistem em processos de captação de comunicação alheia.
Estão fora do regime jurídico instituído pela Lei 9.296/96, conseqüentemente, a gravação telefônica, assim como a gravação ambiental (quando se grava uma conversação entre pessoas presentes, clandestinamente, isto é, sem o conhecimento do interlocutor), a interceptação ambiental (captação de uma conversa alheia, não telefônica, feita por terceiro, valendo-se de qualquer meio de gravação, ex., conversa em gabinete, reunião, residência, etc) e a escuta ambiental
O regime jurídico da interceptação em sentido estrito, portanto, hoje, é o seguinte: se devidamente autorizada, nos termos da Lei nº 9.296/96, constitui prova lícita e admissível, se não autorizada configura crime (art. 10), e, ademais, é prova ilícita, sendo admissível, salvo em benefício da defesa. No que concerne à escuta telefônica, sua disciplina jurídica é a mesma: prova lícita se realizada conforme a lei, prova ilícita se concretizada sem autorização judicial (além de configurar crime).
Assim, as gravações telefônicas (que consistem na captação da comunicação telefônica feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro), estão fora do disciplinado pela lei em tela, daí o fato de a doutrina falar em “gravações clandestinas”. Aliás, a expressão genérica “gravações clandestinas”, abrange tanto a telefônica (quando se grava uma comunicação telefônica própria), quanto a ambiental (quando se grava uma conversação entre pessoas presentes, clandestinamente, isto é, sem o conhecimento do interlocutor).
O ato de gravar, tão-somente gravar, não configura um ilícito penal. Mas sem sombra de dúvida já configura a violação à intimidade alheia. Por isso, em regra, não se pode divulgar o conteúdo da gravação. A isso se dá o nome de “direito à reserva” (visa-se a não divulgação daquilo que foi gravado clandestinamente), que se distingue do “direito ao segredo” (visa-se evitar que um terceiro capte comunicação alheia). A divulgação indevida configura o delito previsto no art. 153 do CP. Quem divulga, sem justa causa, o conteúdo de uma gravação clandestina, está praticando um ilícito penal. E se existe justa causa? Não há crime.
E valeriam como prova as gravações clandestinas (telefônicas ou ambientais)? Em princípio a resposta é não. Configuram prova ilícita na sua colheita, na sua origem, na sua obtenção (porque violam a intimidade). Logo, sendo provas ilícitas, são inadmissíveis no processo (CF, art. 5º, LVI). Como provas incriminatórias não podem ser admitidas jamais. Não servem para incriminar ou provar a culpabilidade de ninguém. Não podem ser utilizadas contra o acusado. Cuida-se de gravação feita sem lei, sem base legal. A única ressalva admitida, doutrinariamente, consiste na utilização dessa prova, pelo acusado, para provar sua inocência (em razão do princípio da proporcionalidade).
O que cabe realçar na gravação clandestina é a sua surpresa, o que a torna moralmente reprovável. Uma coisa é expressar o pensamento sem saber da gravação, outra bem distinta quando se toma conhecimento dela.
FINALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO: o meio probatório que resulta a interceptação, entretanto, não pode ser utilizado em qualquer procedimento ou processo. A Lei nº 9.296/96, repetindo o texto constitucional, delimitou o uso desse meio probatório, que só vale para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. É muito discutível sua validade para fins outros, ainda que criminais. Como “facilitar prisão”, possibilitar uma mais rápida execução de uma pena definitivamente aplicada, etc.
Deve-se observar, desde logo, que a lei menciona “investigação criminal” e não inquérito policial. Sendo assim, pode-se a interceptação telefônica ocorrer mesmo sem a instauração do inquérito. Investigação criminal é a que se destina à apuração de uma infração penal e sua autoria. Pode ser de responsabilidade da polícia judiciária ou de qualquer outra autoridade administrativa com atribuição para tanto (art. 4º, do CPP).
Não é possível, consequentemente, interceptação para fins civis, comerciais, industriais, administrativos, políticos, etc. Nem sequer para investigação que envolva direitos difusos (coletivos). Não cabe interceptação em ação civil pública, ação de enriquecimento ilícito, etc.
E poderia a prova obtida dentro de uma investigação criminal ou instrução penal ser utilizada em outro processo, ou seja, pode haver prova emprestada? Há controvérsias, alguns entendem que sim, como Nelson Nery Júnior. Outros, como Luiz Flávio Gomes, entendem que se deve ter por base os valores envolvidos num e noutro processo.
Em conclusão, a prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal “não” pode ser emprestada para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito.
Urge esclarecer que a interceptação telefônica somente pode ser requerida pela autoridade policial e pelo Ministério Público. Não pode ser requerida por advogado, quando muito, pode este “instar” aquelas autoridades a requerê-la.
Não basta, ademais, conforme exigência legal, ordem de juiz competente. A Lei nº 9.296/96 foi mais longe: exige ordem de juiz competente da ação principal. Na fase de “instrução processual”, é evidente que o juiz da ação principal já está determinado.
Como se determina esse Juiz da ação principal, se o requerimento de interceptação é feito na fase investigatória? Em primeiro lugar, o fundamental é que o Juiz esteja no exercício da jurisdição penal. Depois, é só aplicar os critérios legais de fixação da competência: local da consumação do crime (fixa o foro – art. 70, CPP), natureza da infração (art. 74, CPP) e distribuição (fixa o juízo – art. 75, CPP). Em comarcas com vários juízes criminais, poderá haver necessidade de distribuição do requerimento em que se pede a interceptação, ficando prevento o Juiz que a autorizar para futura ação penal.
Individualização do sujeito “passivo” da interceptação telefônica. A comunicação com o advogado: no parág. único do art. 2º, parte final, a lei exige a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Essa formalidade essencial da decisão está atrelada com o primeiro pressuposto básico da interceptação, que é a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação. Se porventura o juiz não conta com condições de indicar o sujeito passivo, isso significa que o primeiro pressuposto da interceptação não está preenchido. Logo, não é o caso de determiná-la. Já do requerimento da medida (art. 4º) deve constar o sujeito passivo.
Mas não só é fundamental a indicação dos investigados. Urge também a indicação e correta individualização da linha telefônica que será interceptada. Faz-se mister a indicação do seu número.
E não pode haver ampliação da autorização judicial, por conta dos encarregados da execução da medida. Na eventualidade de que surja a necessidade de interceptação de outras linhas telefônicas, é preciso novo pedido ao juiz.
O sujeito passivo da interceptação não é, necessariamente, o titular do uso da linha telefônica.
Quanto às comunicações entre o investigado e seu advogado, quem bem enfocou essa questão foi o Min. Luiz Cernicchiaro, cuja lição merece transcrição: “Evidente, a interceptação telefônica não pode colher a conversa do réu com seu advogado. Vou além. De qualquer pessoa que procure o profissional a fim de aconselhar-se porque praticara uma infração penal. Será contraditório o Estado obrigar o advogado a guardar segredo profissional e imiscuir-se na conversa e dela valer-se para punir o cliente. O Direito não admite contradição lógica!... A propósito lembre-se o Código de Processo Penal de Portugal, no art. 187.3 - É proibida a interceptação e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e seu defensor, salvo se o Juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objeto ou elemento do crime. Entenda-se, porém, como interpretam os comentadores portugueses: se houver sérios indícios de o defensor haver participado da atividade criminosa. Nesse caso, não atua como profissional, mas como qualquer outro delinquente”.
A questão do “encontro fortuito” de outros fatos ou de outros envolvidos
Duas circunstâncias marcam o encontro fortuito:

1. Que ele acontece por uma razão técnica (na hora da execução da interceptação, não há condições técnicas a priori o que versa sobre o objeto da investigação e o que lhe é distinto;
2. Que ele se concretiza sem autorização judicial, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, justamente por tratar-se de restrição a direito fundamental. É válida a prova se se descobre fato delitivo conexo com o investigado, mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Logo, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso não significa que a descoberta não tenha nenhum valor: vale como fonte de prova, é dizer, a partir dela pode-se desenvolver nova investigação. Vale, em suma, como uma notitia criminis. Nada impede a abertura de uma nova investigação, até mesmo nova interceptação, mas independente.

O critério da conexão é perfeitamente válido em nosso ius positum. Aliás, em virtude das peculiaridades do nosso direito, urge falar-se em conexão ou continência. Tudo porque nosso Código de Processo Penal faz essa distinção, nos artigos 76 e 77. Se o fato objeto do encontro fortuito é conexo ou tem relação de continência (concurso formal) com o fato investigado, é válida a interceptação telefônica como meio probatório, inclusive quanto ao fato extra descoberto, e desde que se trate de infração para a qual se admita interceptação (art. 2º, III). Exemplo: autorização dada para investigação de um tráfico de entorpecente; descobre-se fortuitamente um homicídio, em conexão teleológica. De outra parte, se se descobre o envolvimento de outra pessoa no crime investigado (de tal forma a caracterizar a continência do art. 70), também é válido tal meio probatório. Nessas duas hipóteses, em suma, a transcrição final da captação feita vale legitimamente como meio probatório e serve para afetar o princípio da presunção de inocência.
De outro lado, não vale a interceptação telefônica como meio de probatório:

• Seja em relação ao encontro de fato não conexo;
• Seja quanto a fatos cometidos por terceiras pessoas, sem nenhuma relação de continência com o investigado.

A terceira pessoa pode ser tanto quem se comunicou com o investigado quanto quem utilizou a linha telefônica, embora não fosse o investigado. Esse encontro fortuito vale como uma notitia criminis. É inadmissível como meio probatório, por se tratar de prova ilícita. Providências novas e independentes, em conseqüência, podem ser tomadas. É fundamental que o juiz seja de imediato cientificado. E se for o caso de abertura de uma nova investigação, urge a formulação do pedido respectivo, para que o juiz possa aferir sua competência, proporcionalidade, pertinência de uma nova interceptação telefônica etc. Se se trata de crime permanente, pode haver prisão em flagrante. Não se trata de prova ilícita ou prova ilícita derivada. De se observar que a origem da descoberta (fortuita) está dentro de uma interceptação lícita. Por isso, o encontro fortuito vale como uma legítima notitia criminis.
O critério da conexão ou continência, como se vê, por si só, é adequado para a solução do problema do encontro fortuito. Não é de se cogitar, portanto, de extensão ou ratificação a posteriori pelo juiz. Isso não existe no nosso direito, que adotou o critério da verificação a priori.