08 - Sanção penal - Teoria Geral e Penas

Sanção penal - Teoria Geral e Penas

Demonstrar as diferenças existentes entre as penas de reclusão, detenção e multa, bem como, as circunstâncias que agravam, atenuam, aumentam ou diminuem as penas.

CONCEITO DE PENA

A pena é um mal que se impõe por causa da prática de um crime; conceitualmente a pena é um castigo, embora seu fim essencial não seja, necessariamente, retributiva. É a sanção que o Estado impõe àqueles que se insurgem contra seu ordenamento jurídico.

Podemos conceituar pena como uma espécie de sanção penal, que implica a resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível. Foram várias as finalidades encontradas na pena no transcorrer da história, finalidades estas pertinentes às teorias ligadas ao assunto, cabendo-nos aqui explicitar sumariamente cada uma delas: 1ª) Teoria absoluta (ou retribucionista): objetiva tão somente punir alguém pelo simples fato de este ter delinquido (pagar o mal com o mal); 2ª) Teoria preventiva (ou utilitarista): em que a pena é um instrumento de utilidade na prevenção no cometimento de novos fatos puníveis, nocivos à sociedade; 3ª) Teoria mista (ou eclética): que aproveita os pontos bons encontrados nas teorias anteriormente estudadas, buscando a retribuição, a prevenção (evitar a reincidência) e a ressocialização (fazer com que o indivíduo reaprenda a conviver socialmente, em especial, na execução da pena). Entende a doutrina que a teoria mista ou eclética coaduna-se com o Código Penal brasileiro.

A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A prisão é concebida modernamente como um mal necessário. O Direito Alemão diz que: "a pena é uma amarga necessidade de uma comunidade de seres imperfeitos como são os homens". Mas, na verdade, perde-se no tempo a sua origem.

PRINCÍPIOS DA SANÇÃO PENAL

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - (art. 5º, XXXIX, CF) consiste na existência prévia de lei para imposição da pena, e esta somente pode ser aplicada pelo Estado. Na realidade é a garantia do indivíduo contra o jus puniendi do Estado. Se a pena tem o fim intimidativo, é imprescindível que esteja fixada em lei e seja conhecida. Não só é uma garantia para aquele que praticou o crime, mas para todos os indivíduos, enfim, é uma segurança à sociedade e uma garantia ao infrator. Caso contrário ficaria a "bel prazer do aplicador".

PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE - (art. 5º, XLV, CF) refere-se a impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição da pena (nenhuma pena passará da pessoa do delinquente, o que não exime a "perda de bens", que pode ser estendida aos sucessores, até o limite do patrimônio. Outro fator importante, é que indiretamente a condenação criminal e consequentemente a privação da liberdade, acarretam sérios danos aos dependentes do condenado, pois é privado do seu trabalho.

PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE OU DA INDIVIDUALIZAÇÃO - (art. 5º, XLVI, CF) este é um princípio onde os autores dão bastante importância. A punição deve ser justa, individualizada em cada caso concreto, segundo a culpabilidade do infrator. Praticado o delito, a imposição deve ser certa e a pena cumprida. Os doutrinadores e os criminólogos atuais preocupam-se muito mais com a pena certa do que da severidade. De que vale uma pena severa, se é problemática a sua aplicação?

Esse princípio, hoje, muitas vezes é suavizado, conforme a lei penal vigente (sursis, livramento condicional, perdão judicial e na atualidade o Juizado Especial Criminal).

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - obediência entre o crime e a pena, ou seja, a aplicação da pena tem que ser proporcional, nem mais, nem menos, devendo ainda o julgador levar em conta os antecedentes do réu, sua vida social, sua personalidade, etc. - art. 59 do CP.

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE - O Estado não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou lesionem a constituição físico-psíquica do condenado. Este princípio fundamenta a proibição da pena de morte, da prisão perpétua e de quaisquer penas cruéis ou infamantes, de banimento, de trabalhos forçados. (art. 5º, XLVII, CF).

ARTIGO 63 - DA REINCIDÊNCIA

A reincidência constitui a prática de um novo crime após condenação transitada em julgada por crime anterior. Distingue-se, todavia, a reincidência da reiteração delituosa, exatamente porque na reincidência exige-se a existência de uma condenação anterior transitada em julgado. Assim, para caracterizar a reincidência não basta o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, necessário se faz que esse mesmo agente venha a praticar novo delito.

Quando gera reincidência, afasta-se a circunstância judicial referente aos antecedentes, visto que, esta já consta como agravante (art. 61, I e 63 - circunstância legal), sob pena de se agravar a sanção duas vezes pela mesma situação.

DUAS SÃO AS ESPÉCIES DE REINCIDÊNCIA:

• REAL: quando o agente cumpriu a pena correspondente ao crime anterior, no todo ou em parte.
• FICTA: basta haver antes sentença condenatória transitada em julgado, independentemente de cumprimento ou não da pena. É o critério adotado pela lei brasileira. Assim, voltando a delinquir, será considerado reincidente, mesmo que não tenha cumprido a pena do crime anterior.

Basta o trânsito em julgado da sentença condenatória em relação a crime anterior, para caracterizar a reincidência (ficta), não havendo necessidade do cumprimento da pena (real). Não há que se falar em reincidência, se na ocasião da prática de novo crime, estiver pendente de julgamento qualquer recurso sobre o delito anterior.

A pena de multa, para alguns doutrinadores gera reincidência, para outros não. O entendimento dominante é que a pena de multa afasta a primariedade, e, portanto, gera reincidência, até porque a lei fala em “crime anterior”, independente da pena imposta.

Para reconhecimento e prova da reincidência é indispensável a comprovação da condenação anterior por documento hábil. O único documento que comprova a reincidência é a certidão cartorária em que conste a data do trânsito em julgado. Não basta o assento policial para a comprovação da agravante.

Se ocorrer a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não prevalece a sentença anterior para o efeito da reincidência, pois nesta hipótese desaparecem os efeitos da decisão. Entretanto, se a prescrição for da pretensão executória, que extingue somente a pena, não fica excluída a agravante quando do cometimento de novo crime.

Não importa qual a natureza dos crimes praticados. Assim, a reincidência pode dar-se:

• Entre dois crimes dolosos
• Entre dois crimes culposos
• Entre crime doloso e culposo
• Entre crime culposo e doloso
• Entre crime consumado e tentado
• Entre crime tentado e consumado
• Entre crime e contravenção
• Entre duas contravenções
• Entre dois crimes políticos ou entre dois crimes militares
• Entre crime comum e outro político ou militar
• Condenação por crime praticado no estrangeiro
• Entre contravenção e crime (não caracteriza)
• Crime militar e crime comum (não caracteriza)
• Crime político e crime comum (não caracteriza)

EFEITOS DA REINCIDÊNCIA

• Agrava a pena privativa de liberdade – art. 61, I
• Constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes - art. 67, CP.
• Impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa - art. 60, parág. 2 do CP.
• Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso e também na reincidência específica - art. 44, III, do CP. Entretanto, nota-se que o parágrafo 3º do citado artigo diz que o juiz “pode” (afastando a obrigatoriedade) substituir mesmo sendo reincidente, porém, deve levar em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
• Impede a concessão do sursis quando a reincidência for por crime doloso - art. 77, I, do CP. Nota-se, entretanto, que se a condenação anterior pela prática de crime doloso foi aplicada pena multa, admite-se o sursis na nova condenação em crime doloso, desde que preencha os demais requisitos.
• Aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional - art. 83, II, do CP.
• Impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidência específica - art. 5º da Lei n. 8.072/90.
• Interrompe a prescrição da pretensão executória - art. 117, VI, do CP.
• Aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória - art. 110 do CP.
• Revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime doloso (art. 81, I, CP), e facultativamente, no caso de condenação, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos - art. 81, parág. 1º, do CP.
• Revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e, facultativamente no caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade - art. 87 do CP.
• Revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa - art. 95 do CP
• Impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena, como por exemplo: arts. 155 parág. 1º, e 171, parág. 1º todos do CP.
• Obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado - art. 33, parág. 2º letras b e c.
• Obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de detenção em regime semiaberto - art. 33, 2a parte, parág. 2º, letra c.

ARTIGO 64 – DESCARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA PRESCRIÇÃO DA REINCIDÊNCIA

A lei penal brasileira adotou o sistema da temporariedade, a partir da Lei nº 6.416/77, ou seja, a condenação anterior não tem efeito perpétuo. Assim, após o período de cinco anos, que é contado da data efetiva do cumprimento ou da extinção da pena, e não do dia em que foi declarada formalmente por sentença, a condenação anterior não mais prevalece, perde a força de gerar reincidência quanto ao crime subsequente. Assim, o agente retorna à sua condição de primário, prevalecendo a condenação anterior apenas para efeitos de antecedentes criminais.

Como o sursis e o livramento condicional, tratam de período de prova, o prazo de cinco anos para descaracterização da reincidência, é computado no período de prova.

Exemplo: Pedro foi condenado pela prática de furto, sendo que a sua pena extinguiu-se em 10.01.88. Em 05.01.93, pratica um roubo e é julgado em 12.02.94, tendo a pena agravada pela reincidência. Nota-se que, quando do julgamento pela prática do roubo já havia transcorrido período superior a cinco anos, entretanto, nesse caso, foi correta a agravação de sua pena pela reincidência, visto que, de acordo com o artigo 64, inciso I, do CP, a reincidência é caracterizada quando ocorre o novo fato (05.01.93), contado da data em que terminou o cumprimento da pena (10.01.88). Não caracterizaria a reincidência (só maus antecedentes), se o novo delito tivesse sido praticado, por exemplo, em 20.01.93, aí já teria ultrapassado o período de cinco anos.

Caso o agente volte a praticar novo crime, após o período de 5 anos contado da data do último dia de cumprimento da pena ou de sua extinção, quando for julgado não será considerado reincidente, mas sim possuidor de antecedentes. Pode ainda ocorrer de o réu apresentar reincidência e também antecedentes - na hipótese, prevalece a reincidência.

Segundo o art. 64, inciso II, do Código Penal, para o efeito da reincidência, não se consideram os crimes militares e políticos.

• Crimes Militares: são próprios os crimes militares previstos unicamente no Código Penal Militar, portanto, só podem ser praticados por militares, como por exemplo: motim ou revolta; desrespeito ao superior; descumprimento de ordem; deserção; dormir em serviço. Por outro lado, os crimes impróprios são capazes de gerar reincidência, pois são delitos previstos igualmente no CPM e no CP comum. Exemplos: homicídio, lesões corporais, rixa. Se uma pessoa comete um crime militar próprio e depois pratica um furto não é reincidente. Mas se cometer um estupro e depois um roubo torna-se reincidente. Ressalte-se que gera reincidência o cometimento de um crime militar próprio e de outro delito militar próprio, pois o que a lei quer é evitar a mistura entre crime militar próprio e crime comum.
• Crimes Políticos: são aqueles que ofendem interesse político do Estado, tais como integridade territorial, soberania nacional, independência. A Lei 7.170/83 trata da Segurança Nacional. Assim, a condenação por crime político anterior e o cometimento de outro crime igualmente político é capaz de gerar reincidência.

O NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO PENAL POSSUI TRÊS GENÊROS DE PENA QUE NÃO DEVEM SER CONFUNDIDOS COM OS REGIMES (fechado semiaberto e aberto).

• Privativas de liberdade: reclusão e detenção – arts. 32 e 53 – relativas a crimes e prisão simples inerentes às contravenções penais – art. 5º, I, LCP.
• Restritivas de direitos: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana - arts. 43 a 48; 54 a 57
• Pena de multa: arts. 49 a 52 e arts. 58 e 72

ARTIGOS 32 E 53 - penas privativas de liberdade

A pena de reclusão não deve ser entendida como “regime fechado”, podendo iniciar o cumprimento em qualquer um dos regimes, dependendo do quantum da pena, além das circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do CP.

CONSEQUÊNCIAS DISTINTAS ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO

As distinções abaixo elencadas, dentre outras, são as mais importantes entre reclusão e detenção, justificando a manutenção de ambas, valendo lembrar que pena de reclusão não deve ser entendida como “regime fechado”, podendo iniciar o cumprimento em qualquer um dos regimes, dependendo do quantum da pena.

• Início do cumprimento: a pena de reclusão pode ser iniciada no regime fechado, semiaberto e aberto, dependendo do quantum da pena e das circunstâncias do art. 59 do CP. A pena de detenção só pode ser iniciada no regime semiaberto ou aberto. Admite-se o cumprimento da pena de detenção (e não o início do cumprimento) no regime fechado se ocorrer a regressão de regime prisional.
• Espécies de medidas de segurança: para a infração penal punida com reclusão, a medida de segurança será sempre detentiva; já para autor de crime punido com detenção, a medida de segurança poderá ser convertida em tratamento ambulatorial (art. 97, CP);
• Incapacidade para o exercício do poder de família, tutela ou curatela: somente os crimes punidos com reclusão praticados pelos pais, tutores ou curadores contra os respectivos filhos, tutelados ou curatelados, geram essa incapacidade. Na hipótese de crimes punidos com detenção, nas mesmas circunstâncias, não gerarão os mesmos efeitos. No entanto, a incompatibilidade fática justificará a busca através de ação própria no juízo competente (família e sucessões ou da criança, infância e juventude);
• Prioridade na ordem de execução (arts. 69, caput, e 76, ambos do CP). Executa-se primeiro a reclusão e depois a detenção ou prisão simples;
• Influência decisiva nos pressupostos da decretação ou não da prisão preventiva (art. 313, I, CPP).

REGIMES PRISIONAIS

PARA A PENA DE RECLUSÃO

• Pena superior a 8 anos: regime fechado - reincidente ou não
• Se a pena for superior a 4 anos mas não exceder a 8 anos: regime semiaberto - se for reincidente em crime doloso o regime é o fechado - a reincidência dita no art. 33, parág. 2°, letras b e c é a reincidência dolosa.
• Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: regime aberto, se for reincidente em crime doloso o regime é o fechado.

Observe-se que toda vez que o juiz determinar regime prisional para o início do cumprimento da pena, diferente daquele constante da lei (art. 59 do CP), deve fundamentar sua decisão.

PARA A PENA DE DETENÇÃO

• Se a pena for superior a 4 anos: inicia em regime semiaberto - reincidente ou não
• Se a pena for inferior ou igual a 4 anos: inicia em regime aberto - se for reincidente inicia no regime semiaberto.

Se for reincidente inicia no regime mais gravoso - semiaberto, ou se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis. Mesmo não sendo reincidente, se as circunstâncias forem desfavoráveis inicia o cumprimento da pena no regime semiaberto.

Aplicação do regime fechado à pena de detenção: há polêmica se é possível aplicar, inicialmente, o regime fechado a crimes punidos com detenção, formando-se duas correntes:

1. É possível aplicar o regime fechado, quando o réu for reincidente e outras circunstâncias do art. 59 forem desfavoráveis. O parág. 2°, letras b e c, do art. 33 deve prevalecer sobre o caput;
2. Somente é possível aplicar o regime semiaberto, mesmo que o réu seja reincidente. O caput do art. 33 prevalece sobre o parág. 2° - é a posição majoritária.

Exceção legal: a todos os crimes que sejam frutos de organização criminosa, não importando se punidos com pena de reclusão ou detenção, deve ser aplicado o regime inicial fechado - Lei n° 12.850/13, bem como, se for crimes hediondos.

REGRAS DOS REGIMES PRISIONAIS

ARTIGO 34 - REGIME FECHADO

• Exame criminológico: no início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução, art. 8° da LEP.
• Trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho é um direito social de todos (art. 6°. da CF); o trabalho do preso tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP); é remunerado, não podendo a remuneração ser inferior a ¾ do salário mínimo (arts. 39 do CP e art. 29 da LEP); o preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (arts. 39 do CP e 41, inciso III da LEP); não se sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o empregador (mas do Estado com as empresas), sujeitando-se, assim, a regime de direito público (art. 28, parág. 2. da LEP); o trabalho interno é dever do preso (arts.31 e 39, inciso V, da LEP) tanto que a recusa deste trabalho constitui falta grave (art. 50, inciso VI da LEP); a jornada normal de trabalho não será inferior a 6 horas e nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados (art. 33 da LEP).

PRINCIPAIS DIREITOS DO PRESO: a) direito à alimentação e vestimenta fornecidos pelo Estado; b) direito a uma ala arejada e higiênica; c) direito à visita da família e amigos; d) direito de escrever e receber cartas; e) direito de ser chamado pelo nome, sem nenhuma discriminação; f) direito ao trabalho remunerado em, no mínimo, ¾ do salário mínimo; g) direito à assistência médica; h) direito à assistência educacional de 1° grau e cursos técnicos; i) direito à assistência social - para propor atividades recreativas e de integração no presídio, fazendo ligação com a família e amigos do preso; j) direito à assistência religiosa; l) direito à assistência judiciária e contato com advogado. ** A visita íntima ainda não está regulamentada e tem sido permitida em caráter experimental, estando condicionada ao comportamento do preso, à segurança do presídio. No tocante aos presídios federais, o Decreto 6.049/2007 previu expressamente o direito à visita íntima. Ressalte-se, porém, que por se tratar de matéria relacionada à execução da pena, a ordem constitucional reclama seja sistematizada por lei. A mulher presa tem o direito de permanecer com seus filhos durante o período de amamentação, que é de 120 dias (quatro meses). As mulheres presas ainda não conquistaram o direito à visita íntima.

• Trabalho externo: é admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços de obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra fuga (art. 34, parág. 3°. do CP e art. 36 da LEP); o trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho interno, sendo que o limite máximo de presos corresponderá a 10% do total dos empregados da obra (art. 36, parág. 1° da LEP), e exige-se os seguintes requisitos: a) aptidão; b) disciplina: c) responsabilidade; d) cumprimento de 1/6 da pena; e) exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo.

A permissão de saída (art. 120 da LEP) é dada mediante escolta, nos seguintes casos: a) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; b) necessidade de tratamento médico. O parágrafo único do art. 120 da LEP confere a atribuição para conceder a permissão de saída ao diretor do estabelecimento. De acordo com o art. 121 da LEP, a permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída.

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

A Lei 10.702/2003 introduz no ordenamento jurídico o regime disciplinar diferenciado (art. 53, V, LEP) para os presos provisórios e condenados, que pode ser aplicado nas seguintes hipóteses:

1. Quando a prática de fato prevista como crime doloso ocasione subversão da ordem ou disciplina interna - art. 52 da LEP
2. Para presos nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade - art. 52, parág. 1° da LEP
3. Para o acusado em que recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando - art. 52, parág. 2° da LEP

O regime disciplinar diferenciado apresenta as seguintes características:

1. Duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição de sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada;
2. Recolhimento em cela individual;
3. Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas.
4. O preso terá direito à saída da cela por duas horas diárias para banho do sol.

A inclusão no regime disciplinar diferenciado será feita por ato motivado do diretor do estabelecimento prisional e mediante despacho fundamentado do juiz competente (art. 54 da LEP). A decisão judicial sobre a inclusão do preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público, da defesa, e prolatada no prazo máximo de quinze dias (art. 54, parág. 2° da LEP). Ressalve-se, contudo, que a autoridade administrativa poderá determinar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até 10 dias. A inclusão do preso no RDD, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente (art. 60 da LEP), contudo o tempo de isolamento ou de inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado serão computados no período de cumprimento da sanção disciplinar (art. 60, parág. único da LEP).

Ademais, nos termos do artigo 5°, incisos I, II e III da Lei 10.702/2003, artigo 24, I, da CF, e observados os artigos 44 a 60 da LEP, os Estados e Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado em especial para estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados; assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima; restringir o acesso de presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação; disciplinar o cadastramento e agendamento prévio de entrevistas dos presos provisórios e condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos de ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso; elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar.

ARTIGO 35 - REGIME SEMIABERTO

• Exame criminológico – necessário quando o início do cumprimento da pena for no referido regime. Só não é obrigatório no caso de progressão, ficando a critério do juiz das Execuções Penais determinar, desde que fundamente seu pedido.
• Trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior da Colônia Penal, com maior liberdade.
• Permissão de saída temporária: esse tipo de permissão só é admitido no regime semiaberto. É concedida somente ao condenado que cumpriu 1/6 da pena se primário, e 1/4 se reincidente; se tiver bom comportamento. Cabe ressaltar que, se o preso veio do regime fechado, onde já cumpriu 1/6 ou 1/4 da pena, esse período será computado para a permissão da saída temporária, sendo desnecessário cumpri-lo novamente no regime semiaberto.

Ao contrário do que ocorre com a permissão de saída, nas “saídas temporárias” a lei permite a saída “sem vigilância direta”, sem escolta, desde que o condenado preencha os requisitos acima. A competência para conceder a saída é do juiz da execução, arts. 66, inciso IV; 123 da LEP.

Para visitar a família são concedidas até 5 saídas de até 7 dias por ano, que em São Paulo ocorrem nas seguintes datas:

• Natal/Ano Novo
• Páscoa
• Dia das mães/pais
• Finados

Existe ainda a possibilidade de saída temporária para frequentar curso profissionalizante, segundo grau ou faculdade.

ARTIGO 36 - REGIME ABERTO

Exige a autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

1. Permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga,
2. Sair para o trabalho e retornar nos horários fixados
3. Não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial.
4. Comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

As condições podem ser também especiais - art. 118 da LEP - afetas ao poder discricionário do juiz

As condições “especiais” podem ser estabelecidas de ofício, a requerimento do MP, da autoridade administrativa ou do condenado, por exemplo: proibição de freqüentar determinados lugares; não portar armas ou instrumentos que possam ser capazes de ofender a integridade corporal de outrem, etc.

A prisão albergue domiciliar não deve ser confundida com regime aberto, isto porque, a prisão albergue domiciliar, que é em regime aberto, constitui somente espécie do gênero aberto e, como exceção, exige a presença de mais requisitos para sua concessão, conforme artigo 117 da LEP, como por exemplo: condenado maior de 70 anos ou acometido de grave doença, de condenado com filho menor ou deficiente físico/mental ou, de condenada gestante.

A Lei 7.210/84 afastou peremptoriamente a possibilidade de concessão de prisão domiciliar fora das hipóteses previstas no art. 117 da LEP. A falta ou deficiência de casa de albergado não justifica a concessão indiscriminada de prisão domiciliar, entretanto, nos locais em que não há albergue essa prática tem sido constante.

REMIÇÃO

Trata-se de instituto regulamentado nos arts. 126 a 130 da Lei de Execuções Penais, que passou por grandes alterações em decorrência da Lei n. 12.433/2011, que lhe conferiu maior abrangência. A remição é o desconto no tempo restante da pena do período em que o condenado trabalhou ou estudou durante a execução.

Segundo o art. 126, parágrafo 1º da Lei de Execução, o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto pode descontar 1 dia de pena para cada 3 dias trabalhados ou por 12 horas de frequência escolar. Essas doze horas devem ser dividas, no mínimo, em três dias. É preciso combinar três dias (no mínimo) com 12 horas (para se ganhar um dia de pena). A remição pelo trabalho continua sendo na proporção de três dias trabalhados para um da pena. A jornada de trabalho não pode ser inferior a 6 horas e nem superior a 8 horas.

O novo parágrafo sexto, por exemplo, traz inovação importantíssima, dispondo que:

§ 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º deste artigo. No regime aberto não se aplica a remição pelo trabalho, mas somente pelo estudo oficial.

De acordo com o artigo 126, parágrafo 1º, inciso I, da Lei de Execuções, as 12 horas de estudo que dão direito a 1 dia de desconto na pena, devem ser divididas, no mínimo em 3 dias (4 horas diárias neste caso). É possível, portanto, que as 12 horas sejam divididas em número maior de dias (2 ou 3 horas diárias, etc), mas nunca em número menor (o que poderia levar rapidamente ao desconto total da pena, se o sujeito, por exemplo, estudasse 12 horas diariamente)

As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino à distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (art. 126, parág. 2º da LEP). O estudo pode se dar no ensino fundamental, médio (inclusive profissionalizante), superior, ou de requalificação profissional.

Se o condenado estudar e concomitantemente trabalhar, poderá haver cumulação dos dias a remir. Assim, se durante três dias o sentenciado trabalhar e estudar 12 horas (4 horas por dia), poderá descontar 2 dias de sua pena.

Outra inovação trazida pela Lei 12.433/11 é o acréscimo de 1/3 do tempo a remir em razão do estudo em decorrência da conclusão do ensino fundamental, médio ou superior, durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação (art. 126, parág. 5º da LEP). Assim, se o condenado tinha direito a 150 dias de remição em razão do estudo, a conclusão trará como prêmio o acréscimo de 50 dias no tempo a ser descontado. De acordo com o texto legal, se o condenado tem dias a remir em razão do trabalho, a formatura não lhe dará direito ao aumento de 1/3 nos dias a descontar.

PROCEDIMENTO

A remição é declarada pelo juiz das execuções, após ouvir o Ministério Público e a defesa (art. 129, parág. 8º) e, para que tenha condições de verificar o período trabalhado, a autoridade administrativa deve encaminhar mensalmente, ao juízo, cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho e das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles. Após decisão judicial, deve-se dar ao preso relação dos dias considerados remidos.

O tempo remido será computado para todos os fins: progressão de regime, obtenção de livramento condicional ou de indulto, etc. De acordo com o art. 128 da LEP, o tempo remido considera-se como pena cumprida para todos os fins.

O desconto de dias da pena pela remição é possível, qualquer que seja a espécie de delito cometido, inclusive os hediondos.

REMIÇÃO E FALTA GRAVE

A punição do condenado por falta grave poderá ter como consequência a revogação, pelo juiz das execuções, de até 1/3 do tempo remido, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. De acordo com o dispositivo, o juiz deverá levar em conta os parâmetros do art. 57 da LEP para decidir o quantum a ser revogado em decorrência da falta grave, já que a lei estabelece o índice de 1/3 como o limite máximo da redução, podendo o magistrado, entretanto, aplicar índice inferior.

Por fim, a Súmula n. 441 do STJ diz que: a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. Significa que, ainda que o condenado perca 1/3 do direito aos dias remidos que seriam descontados, não se inicia nova contagem do prazo de cumprimento de pena para a obtenção do livramento a partir da falta grave. Exemplo: pessoa primária condenada por crime comum a 6 anos de reclusão. O livramento condicional pode ser obtido após o cumprimento de 1/3 da pena (2 anos). Exatamente 1 ano após o início da pena, comete falta grave, sendo que, durante esse ano, trabalhou e estudou por algum tempo, tendo direito a 90 dias antes do prazo de 2 anos, ao cometer falta grave e ver revogado 1/3 do tempo remido (30 dias), só poderá obter benefício 60 dias antes do prazo de 2 anos, ou seja, é como se o condenado tivesse cumprido 1 ano e mais 60 dias de sua pena. O que a súmula pretende esclarecer é que a prática da falta grave não faz com que o condenado perca aquele 1 ano de cumprimento da pena.

ART. 33, PARÁG. 2º. DO CP C/C O ART. 112 DA LEP - PROGRESSÃO DE REGIME

Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, menos rigoroso.

Os requisitos abordam critérios objetivos e subjetivos:

• Cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior - critério objetivo
• Condenado que tenha praticado crime contra a administração pública terá progressão de regime também condicionada à reparação do dano que causou, ou a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais - parág. 4° do art. 33, acrescido pela Lei n° 10.763 de 12.11.03. - critério objetivo
• Mérito - critério subjetivo
• Exame criminológico - vide lei n° 10.792 que aboliu referido exame apenas no caso de progressão de regime prisional (para iniciar o cumprimento da pena o exame não foi abolido)^1.

PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS: com a promulgação da Lei n° 11.464 de 28.03.2007, admite-se a progressão de regime para os crimes hediondos, levando-se em conta, evidentemente, além dos requisitos subjetivos os requisitos de ordem objetiva, quais sejam:

• Cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primário.
• Cumprimento de 3/5 se reincidente

Para os delitos anteriores a progressão obedece ao requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena, com fulcro no art. 112, caput, da LEP. Justifica-se essa posição com o seguinte raciocínio: o art. 2º, parág. 1º, da Lei 8.072/90, em sua redação original, foi declarado inconstitucional pelo STF. Logo, como não havia outra regra para disciplinar a progressão, os crimes anteriores à vigência da Lei n. 11.464/2007 seguem a sistemática da LEP (Lei n. 7.210/84), bastando o cumprimento de 1/6 da pena e o mérito do condenado.

REQUISITO TEMPORAL PARA PROGRESSÃO EM CASO DE EXECUÇÃO CONJUNTA POR CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM

Em face dos requisitos temporais diversos, a progressão de regime prisional em execução conjunta obedece a uma sistemática específica.

Exemplo: “A”, primário, foi condenado a 12 (doze) anos de reclusão por um homicídio qualificado (hediondo) e a mais 6 (seis) anos por um roubo, totalizando a pena de 18 anos. Depois de 5 (cinco) anos de prisão, pleiteia a progressão, que será possível se comprovado o mérito, pois terá cumprido mais de 2/5 da pena do crime hediondo e mais 1/6 da pena total.

PROGRESSÃO DE REGIME POR “SALTO”

Consiste na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não é permitida pela LEP, a qual exige o cumprimento 1/6 da pena no regime anterior. Por essa razão a lei vigente torna obrigatória a passagem pelo regime intermediário (semiaberto). Só há um caso em que a jurisprudência admite tal progressão - quando o condenado já cumpriu 1/6 da pena no regime fechado, não consegue a passagem para o semiaberto por falta de vaga, permanece mais 1/6 pela segunda vez, no regime fechado. Nesse caso, entende-se que, ao cumprir o segundo 1/6 no fechado, embora estivesse de fato nesse regime, juridicamente se encontrava no semiaberto. Convém observar que o 1/6 cumprido pela segunda vez, tem como base a pena imposta na sentença, e não o tempo que resta a cumprir.

Em razão da falta de vaga no regime semiaberto, os tribunais têm concedido a progressão por salto (sem a passagem pelo regime semiaberto e sem o cumprimento do segundo 1/6), fundamentando que o condenado não pode sofrer as conseqüências pela ineficiência do Poder Público.

ART. 33, CAPUT , IN FINE - REGRESSÃO DE REGIME

Trata-se da passagem de um regime menos rigoroso para um mais severo

As hipóteses de regressão são as seguintes:

• Prática de fato definido como crime doloso: em se tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão ficará a critério do juiz da execução
• Prática de falta grave: art. 5°. da LEP, dentre as quais se destaca a fuga
• Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime atual - art. 111 da LEP.
• Frustrar os fins da execução: quando no regime aberto. Exemplo: abandonar o emprego, etc.
• Não pagar a pena de multa: situação revogada pela Lei n. 9.268/96

ARTIGO 42 – DETRAÇÃO PENAL

Temos que em todas as hipóteses em que o homem é recolhido à prisão, antes de prolatada a sentença condenatória, computa-se para abatimento.

Podem ser objetos de detração:

• Prisão em flagrante
• Prisão preventiva, inclusive a domiciliar
• Prisão temporária
• Prisão em decorrência da sentença de pronúncia e de sentença condenatória recorrível
• Internação em casa de saúde
• Prisão administrativa (foi abolida pela Constituição Federal, que, em seu artigo 5°, LXI, estabelece: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Dessa maneira, extirpou-se de nosso direito a figura da prisão administrativa, de vez que a privação da liberdade apenas pode decorrer de ordem escrita de autoridade judiciária).

A detração não recai sobre a prisão civil, bem como na prisão disciplinar aplicada aos militares que praticam falta (e não crime) de natureza disciplinar.

Detração em pena de multa: “não” é admitida. Anteriormente à Lei n° 9.268/96, que proibiu a conversão da multa em detenção, havia entendimento no sentido da possibilidade, com fundamento na eventual conversão da pena pecuniária em detenção, no caso do não pagamento ou fraude à execução. Assim, se, por exemplo, 30 dias-multa equivaliam a 30 dias de detenção, na hipótese de conversão, nada obstaria se descontasse desses 30 dias-multa o tempo de prisão provisória, abatendo-se, desde logo, esse período dos 30 dias de detenção que seriam aplicados caso o condenado não pagasse a multa ou frustrasse a sua execução.

Detração e sursis: “não” é possível. O sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena que nem sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se, porém, que, se o sursis for revogado, a conseqüência imediata é que o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na sentença, e nesse momento caberá a detração, pois o tempo de prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa de liberdade.

Detração em penas restritivas de direitos: alguns entendem ser possível, já que quando se mantém alguém preso durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe pena não privativa de liberdade, com ainda maior razão não deve ser desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Além disso, a pena restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração. Exemplo: o agente é condenado a 8 meses de detenção, os quais vêm a ser substituídos pelo mesmo tempo de prestação de serviços à comunidade. Se o tempo de prisão provisória pode ser descontado dos 8 meses de detenção, não há razão lógica que impeça tal desconto nos 8 meses da pena restritiva aplicada em substituição.

Detração em prisão provisória em outro processo: entendem alguns que sim - (Resp 61.899-1 - SP, Rel. Ministro Vicente Leal, unânime, DJU, 3-6-96). É possível a detração penal em processos distintos, desde que o crime pelo qual o réu foi condenado tenha sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido, para evitar que o agente fique com um crédito para a sociedade, além do que há regra expressa que obriga o Estado a indenizar o agente por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado na sentença, situações essas equivalentes à de quem foi submetido a prisão processual e posteriormente absolvido. Exemplo: em 10.08.2000 o agente pratica um furto e não é preso. Em 10.10.2000 pratica outro furto e é preso em flagrante, permanecendo recluso por um período de 1 (um) ano e depois é absolvido. No primeiro furto foi condenado a 3 (três) anos de reclusão - pode-se, no caso, levar em consideração para fins de detração o período de 1 ano que esteve preso em outro processo (que foi absolvido), restando, portanto, dois anos de pena a cumprir.

Detração na fixação do regime inicial de cumprimento da pena

A lei 12.736 de 30 de novembro de 2012 acrescentou os parágrafos 1º (que antes a redação era dada por parágrafo único) e 2º do art. 387 do CPP. No tocante ao parágrafo 2º, admite-se a detração penal para fins de aplicação do regime inicial de cumprimento da pena. Exemplo: o agente cometeu um homicídio doloso simples. Ficou preso cautelarmente por três anos. O juiz, ao condená-lo, aplica a pena definitiva de 9 anos de reclusão que enseja o início do cumprimento da pena em regime fechado, contudo, aplicando-se a detração penal resta a ele cumprir apenas 6 anos de reclusão o que permite iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.

ARTIGOS 43 A 48; E DE 54 A 57 - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

As penas restritivas de direitos ou penas alternativas, não constam, não são contempladas nos tipos penais, isto porque, essas penas são aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade. Não são cumulativas (são autônomas) – é uma ou outra.

Assim, após aplicar a pena privativa de liberdade e determinar o regime inicial de cumprimento da pena, o juiz vai analisar se é ou não cabível a substituição. É o juiz obrigado primeiramente a aplicar a pena privativa de liberdade, depois substituí-la pela pena restritiva de direito, pelo mesmo tempo e, no caso de revogação, o condenado terá que cumprir o restante da pena que originariamente foi aplicada, por no mínimo 30 dias, ou seja, se operada a dedução, resultar um período inferior, o condenado deverá ficar, pelo menos 30 (trinta) dias. Tratando-se de prisão simples, não há exigência de período mínimo.

Haverá conversão obrigatória, quando o condenado descumprir injustificadamente a restrição imposta. Haverá conversão facultativa, quando sobrevier condenação à pena privativa de liberdade (não basta que outro processo esteja tramitando, é necessário que ocorra o trânsito em julgado para que haja uma possível conversão).

DIVISÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

• Genéricas – aplicadas em quaisquer infrações penais (prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, limitação de fim de semana).
• Específicas – aplicadas somente quando praticados determinados crimes (interdição temporária de direitos).

REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS

Os requisitos estão descritos no art. 44 do CP.

• Objetivos – incisos I e II - (tempo de pena não superior a 4 anos para os crimes dolosos, ou qualquer pena aplicada se o crime for culposo e que não haja violência ou grave ameaça à pessoa e não ser reincidente específico em crime doloso - pode até ser reincidente, porém, não específico em crime doloso).
• Subjetivos – inciso III – (previsão de suficiência da substituição).

Parágrafo 2º - uma inovação desta lei também, é que sendo o crime doloso ou culposo, cuja condenação seja igual ou inferior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direito. Se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva e multa. ou por duas penas restritivas de direitos. Parágrafo 3º - note-se que quando o inciso II do art. 44 fala em reincidência em crime doloso, não afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direito, a não ser que tenha ocorrido a reincidência específica.

AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS SÃO

• Prestação pecuniária – art. 43, inciso I e art. 45, parág. 1º - primeiramente cumpre esclarecer que não podemos confundir prestação pecuniária com pena de multa. A primeira consiste no pagamento em dinheiro (ou outra espécie, como entrega de cestas básicas) com o intuito de ressarcir a vítima, e a pena de multa paga pelo condenado é destinada ao Conselho Penitenciário. A importância é fixada pelo juiz, cujo valor não pode ser inferior a um salário mínimo e nem superior a 360 salários mínimos. A prestação pecuniária pode destinar-se também a entidades com fins sociais, no caso da ocorrência de crime cujo sujeito passivo seja a coletividade (exemplo: crimes contra a saúde pública). Esta pena tem caráter de antecipação de indenização, tanto que na esfera cível, haverá o abatimento no valor deduzido do que já foi pago à vítima, na esfera criminal. O não pagamento do valor não dá ensejo à prisão (art. 5º, LXVII, que proíbe a prisão por dívida).
• Perda de bens e valores – art. 43, inciso II e art. 45, parág. 3º - trata-se da decretação de perda de bens móveis, imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito, ações, etc. Não pode alcançar bens de terceiros, mas apenas os bens do condenado já que a pena não pode passar da sua pessoa (art. 5º, XLV, CF). A perda de bens e valores pertencentes aos condenados, ressalvada a legislação especial, dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em consequência da prática do crime, decidindo-se, na dúvida, pelo valor mais elevado. A perda de bens e valores não se confunde com o confisco (art. 91, II, a e b do CP). A perda de bens e valores recaem sobre o patrimônio do condenado adquirido licitamente, ao passo, que o confisco recai sobre os bens adquiridos com a prática de crime.
• Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas – art. 43, inciso IV e art. 46 – a aplicação dessa pena restritiva, deve ocorrer quando a pena privativa de liberdade for superior a seis meses. As atividades devem ser exercidas de acordo com a aptidão do condenado. As entidades devem ser conveniadas ao Poder Judiciário. As tarefas não são remuneradas, cuja carga horária consiste em uma hora por dia de condenação. Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa de liberdade, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
• Interdição temporária de direitos – art. 43, inciso V e art. 47 – esta pena só é aplicada nas hipóteses dos crimes praticados com abuso e violação dos deveres inerentes ao cargo, função, profissão, atividade ou ofício, sendo que após o cumprimento da pena, o agente volta às atividades normais, vigorando a interdição pelo tempo da pena somente. As interdições temporárias não se confundem com os efeitos da condenação descritas no art. 92 do CP, que não são sanções penais, mas apenas conseqüências reflexas da decisão condenatória, porque não permite que o condenado retome a situação anterior.

AS INTERDIÇÕES TEMPORÁRIAS DE DIREITOS SÃO:

1. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo.

Com essa modalidade de sanção restritiva, o legislador procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua a condição de funcionário público, nos termos do art. 327 do CP. Não se trata de incapacidade definitiva, mas de suspensão temporária que terá a duração da pena privativa de liberdade. O funcionário condenado a essa sanção deve estar no exercício efetivo do cargo. Não é necessário, porém, que se trate de crime contra a Administração Pública; basta que o agente tenha violado os deveres que a qualidade de funcionário público lhe impõe.

O exercício de mandato eletivo poderá ser um dos direitos políticos do indivíduo que será afetado pela condenação. Há uma suspensão parcial dos direitos políticos.

2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação ou autorização do poder público.

Há profissões, atividades ou ofícios que exigem habilitação especial ou autorização do poder público para poderem ser exercidas. Podem ser exigências como cursos superiores ou profissionalizantes, registros especiais, inscrições em Conselhos Regionais, etc., que, de um modo geral, são controlados pelo poder público. Exemplos: advogados, engenheiros, etc. Qualquer profissional que for condenado por crime praticado no exercício de seu mister, com infringência aos deveres que lhe são inerentes, poderá receber essa sanção.

3. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

Essa medida é aplicada exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (arts. 47, III e 57, do CP).

BREVES OBSERVAÇÕES DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – LEI N. 9.503/97

O inciso III do art. 47 do CP, bem como o artigo 57 do CP foram revogados

INCISO III – ART. 47 DO CP	CÓDIGO DE TRÂNSITO
A interdição temporária não alcança a proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo, limitando-se à suspensão da licença já concedida.	O CTB abrange referida proibição sobre todos os aspectos.
A pena restritiva do CP tem caráter substitutivo. O juiz aplica a pena privativa de liberdade e após substitui pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade.	Não tem caráter substitutivo, já que são cominadas em alguns tipos penais, tendo seus limites traçados.
A suspensão da habilitação não pode ser aplicada em conjunto com a pena privativa de liberdade. Aplica-se uma ou outra	Estando já traçadas em alguns tipos penais e não sendo pena substitutiva nada impede seja aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, dentro dos limites de 2 (dois) meses a 5 (cinco) anos.
Devido ao seu caráter substitutivo, a pena restritiva de direitos não é cominada no tipo penal constante do CP e nem tem seus limites máximos e mínimos previstos no tipo.	A pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47, III, do CP e que pode ser aplicada em substituição pelo mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade imposta aos delitos culposos de trânsito não tem mais cabimento nos crimes previstos no CTB, para os quais foi cominada a nova interdição temporária. Não teria sentido, por exemplo, no crime de lesão corporal culposa, substituir a pena privativa de liberdade pela suspensão de habilitação prevista no CP e cumulá-la com a suspensão ou proibição da nova Lei. É possível, no entanto, substituir a pena privativa de liberdade concretamente fixada por outra restritiva, como a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana e cumulá-la com a nova interdição já que não são incompatíveis.
Impossibilidade de aplicação da suspensão da habilitação prevista no CP (inciso III, art. 47) também aos demais crimes do CTB, onde referida interdição não é cominada na Legislação Especial. Reportando-nos ao art. 57 do CP nota-se que somente e permite a aplicação dessa pena aos delitos “culposos”.	Nos delitos do CTB: omissão de socorro (art. 304); direção sem habilitação (art. 309); entrega de veículo automotor a pessoa não habilitada ou sem condições de dirigi-lo (art.310); condução de veículo em velocidade incompatível com o local (at. 311) e inovação artificiosa de inquérito policial ou processo criminal (art. 312), em que não é prevista a interdição temporária de direitos, a princípio nada impediria a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, pela suspensão de habilitação prevista no art. 47, III do CP. No entanto, como o art. 57 somente permite a aplicação dessa pena aos delitos culposos de trânsito, e, considerando que todos os crimes acima são “dolosos” não será aplicável a substituição.

4. Proibição de frequentar determinados lugares. Na verdade, essa proibição pressupõe que o “lugar determinado” exerceu ou possa exercer alguma relação ou influência criminógena sobre o infrator.
5. Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público: assim, como no caso concreto a pena dificilmente ultrapassará 4 anos, e como se trata de crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa, será cabível na maioria dos casos penas restritivas de direitos. Nesta esteira, a lei 12.550/11 acrescentou ao artigo 47 do Código Penal mais uma pena restritiva de direitos, não aplicável somente para o artigo 311-A do CP, mas de suma importância para as condutas tipificadas no artigo 311-A do CP.

• LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA – art. 43, inciso VI e art. 48 – consiste na obrigação do condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, na Casa do Albergado (art. 93, LEP) ou outro estabelecimento adequado.

ARTS. 49 A 52 E ARTS. 58, 60 E 72 - PENA DE MULTA

Urge esclarecer que a pena de multa não é restritiva de direitos. O artigo 44, parág. 2º, diz que “na condenação igual ou inferior a um ano, o juiz pode aplicar a pena de multa”, mas isso não quer dizer que seja uma pena alternativa, vez que esta não se encontra elencada no art. 43 do CP, como tal, apenas atua como “substitutiva”, entretanto, o juiz, no caso, não está obrigado a aplicar a pena privativa de liberdade e depois substituí-la pela pena de multa, sendo esta aplicada diretamente sem qualquer conversão.

A pena de multa consiste na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao Fundo Penitenciário (em se tratando de crimes da Lei de Drogas - Lei n° 11.343/2006 - o dinheiro arrecadado dos condenados encaminha-se ao FUNAD - Fundo Nacional Antidrogas) determinada quantia em dinheiro, considerando a gravidade do delito, a culpabilidade do agente, bem como, a sua situação econômica. Caso não seja paga, torna-se dívida ativa da Fazenda Pública.

APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA.

A pena de multa também tem função educativa e preventiva. Não se admite que a multa seja paga por terceiro, pois a pena é pessoal. Todavia, como é possível o pagamento através de procurador, é praticamente incontrolável a origem dos recursos. É nulo o acordo feito pelo réu com terceiros, visando a transferir a estes a responsabilidade pelo pagamento da multa.

Os limites do dia-multa são de no mínimo 10 e o máximo de 360 dias-multa. Não pode ser o valor de cada dia-multa inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato (e não da data do julgamento ou do seu trânsito em julgado), nem superior a cinco vezes este salário. Assim, o limite máximo do valor de cada dia-multa é de cinco salários mínimos.

O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (art. 60, parág. 2° CP).

Fato importante é que se sobrevém doença mental a execução da pena de multa é suspensa.

Quando no tipo penal consta, por exemplo: 6 anos de reclusão e multa, significa que o juiz deve aplicar a pena privativa de liberdade, bem como a multa – cumulativamente. Quando no tipo penal consta, por exemplo: seis meses de detenção ou multa, significa que o juiz pode optar pela pena de detenção ou aplicar a multa – não se trata de substituição, tendo em vista que não faz a operação aplicando a pena privativa de liberdade - trata-se de operação direta.

A multa deve ser paga no prazo de 10 (dez) dias, depois de transitar em julgado a sentença condenatória. Todavia, a requerimento do condenado, conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50, CP). Se o condenado não receber ou não cumprir pena privativa de liberdade, permanecendo no emprego que tiver, o pagamento da multa poderá fazer-se mediante desconto nos seus vencimentos ou salário. O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família (art. 50, parágs. 1° e 2°, CP).

ARTIGO 68 - DA APLICAÇÃO DA PENA

FIXAÇÃO DA PENA BASE – PRIMEIRA ETAPA – ARTIGO 59²

O artigo 59 descreve as circunstâncias judiciais. O Código Penal ao estabelecer as circunstâncias judiciais “porosas”, de âmbito indefinido, dá origem a uma jurisprudência desuniforme, que reflete diversidades dos entendimentos. Os questionamentos sobre o arbítrio judicial continuam vivos e atuais, pois o pressuposto da concreta aplicação da pena, a discricionariedade judicial se manifesta nas várias oportunidades de consideração subjetiva dos critérios, amplos e diversos, estabelecidos para orientar a individualização da pena. Muito embora a pena se apresente determinada por limites precisos de mínimo e máximos, é forçoso reconhecer que as sanções privativas de liberdade não podem ser tidas como certas e previsíveis.

A adoção plena do princípio da culpabilidade como fundamento para a aplicação da pena possui como vantagens a ocorrência de uma maior despenalização, com a exclusão da punibilidade de fatos típicos, quando não for possível censurar-lhe o autor, e o estabelecimento de uma dosimetria máxima pela culpabilidade deste.

CULPABILIDADE DO AGENTE: a culpabilidade constitui o critério fundamental para orientar a atividade de individualização da pena. De acordo com as influências da sistematização finalista da ação, a culpabilidade adquiriu um caráter normativo-puro e passou a representar uma reprovação pessoal sobre o autor do injusto, que se fundamenta no fato de que o indivíduo, no caso concreto, detinha o poder de conter-se diante dos impulsos determinantes da prática do ilícito e não o fez.

Cabe perceber que a conduta típica e ilícita somente caracteriza um crime quando se pode censurar seu autor, dessa forma, as variações da reprovabilidade da culpabilidade estão vinculadas às condições pessoais do agente. O exame da culpabilidade é por excelência um juízo de valor que comporta graduação nesse sentido, o autor do fato punível pode possuir imputabilidade reduzida (art. 26, parág, único do CP) ou o seu conhecimento sobre a ilicitude do fato pode se encontrar prejudicado (art. 21 do CP). Note-se, contudo, que nos termos do nosso ordenamento jurídico repressivo, tais situações não poderão repercutir imediatamente na fixação da pena-base.

OS ANTECEDENTES DO AGENTE: os antecedentes do acusado dizem respeito aos fatos anteriores de sua vida que não serão especificamente analisados no processo penal de referência.

A Súmula 444, aprovada no STJ, proíbe que inquéritos policiais e ações penais ainda em andamento sejam usados para aumentar a pena do acusado acima do mínimo legal, ou seja, não podem ser consideradas como “antecedentes”, ou ainda influir na personalidade do agente ou na sua conduta social.

CONDUTA SOCIAL DO AGENTE: da mesma forma que os antecedentes, a avaliação sobre a conduta social do agente, tanto pode fornecer elementos indicativos de inadaptação como elementos que indiquem o bom relacionamento do indivíduo em sociedade. Não se pode deixar de perceber que o critério da conduta social deve ser considerado em relação à sociedade na qual o acusado esteja integrado, e não em relação à “sociedade formal” dos homens tidos como “de bem” pelo juiz. Sem dúvida, um indivíduo que, por exemplo: more em uma favela e tenha um bom relacionamento com as pessoas que com ele interagem nesse ambiente social não pode receber uma valoração negativa, porque o juiz entende que existam “ambientes” mais sadios para o desenvolvimento das relações sociais.

PERSONALIDADE DO AGENTE: o ordenamento jurídico consagrou a culpabilidade como juízo de reprovação pessoal que não é vinculado à personalidade do agente. Nesse sentido, o artigo 59, do CP prevê a culpabilidade e a personalidade do agente como circunstâncias judiciais autônomas, de modo que o exame da primeira é totalmente independente do exame da segunda.

A circunstância judicial que diz respeito ao exame da personalidade do agente traduz uma das tarefas mais árduas, pois se percebe que a personalidade é um produto histórico em constante processo de formação e deformação, de modo que a representação de seus traços será sempre simplificado, impreciso e pouco confiável.

OS MOTIVOS DO CRIME: leva em consideração os motivos determinantes da prática delitiva, considera a finalidade da conduta. Esse exame não indagaria da maior ou menor exigibilidade de conduta diversa que é próprio ao exame da culpabilidade, mas de outros aspectos que possam caracterizar o indivíduo em sua singular integração com o ambiente social.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: não devem ser confundidas com as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes), que constituem a segunda fase para aplicação da pena. A consideração que nessa oportunidade deve ser realizada trata da gravidade objetiva do crime. Tem-se, assim, que analisar os dados objetivos, relativos aos instrumentos utilizados na prática delitiva, ao modo de agir, ao tempo e lugar do crime e a outros que também possam fazer o julgador melhor visualizar a dinâmica delitiva. Por exemplo: um crime pode ser praticado em local ermo, com premeditação, etc. Note-se, contudo, que a possível “barbaridade” com que determinado crime foi cometido não poderá elevar a pena além dos limites estabelecidos pela culpabilidade do agente. A premeditação é avaliada quando da aplicação da pena base e não como circunstância agravante (art. 61).

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: o critério de análise pertinente às conseqüências do crime deve tratar dos efeitos concretos da conduta do agente, considerando-se a intensidade dos danos, ou do perigo de dano, causados à vítima, a terceiros ou à própria sociedade, como por exemplo: matar a esposa na frente dos filhos.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Não se trata de justificar a conduta do agente, mas sim, de uma consideração que, levando em conta o comportamento do sujeito passivo do delito, poderá reconhecer que o agente não deve receber uma maior carga de reprovação.

A facilitação do crime deve apresentar-se quase como uma “provocação” e não como o oferecimento de uma simples “oportunidade”. Por outro lado, importa perceber que, como a liberdade pessoal e o direito ao patrimônio são garantidos em nível constitucional, não se pode reprovar o comportamento da vítima. Todos os indivíduos são livres para desenvolver suas potencialidades, bem como, para fazer, nos limites da lei, qualquer uso de seus bens patrimoniais. Juridicamente, não se pode reprovar a conduta do proprietário que deixa a porta de sua casa aberta. No entanto, quando o comportamento da vítima resultar em especial fator de estímulo à prática delitiva, o julgador deve considerá-lo para minorar a resposta penal ao autor do fato típico. É a hipótese da anterior agressão, por parte da vítima, que não justifica a conduta pela legítima defesa, mas contribui para a ocorrência do crime.

De acordo com os incisos constantes do artigo 59, o juiz analisará:

Se houver mais de uma pena cominada, o juiz deve escolher uma para aplicar, exemplo: art. 163 consta detenção "ou" multa.

A quantidade da pena deve ser aplicada dentro dos limites previstos, cabendo ao juiz dosar a reprimenda, tendo em conta esses limites já fixados.

O regime inicial será escolhido com observância das normas previstas nos artigos 33 e 37 do CP

FIXAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS “LEGAIS” – SEGUNDA ETAPA

ENCONTRADA A PENA-BASE PASSA-SE AO EXAME DAS ATENUANTES E AGRAVANTES, aumentando ou diminuindo a pena em certa quantidade.

As atenuantes e as agravantes não podem elevar a pena para aquém ou para além dos limites estabelecidos no tipo penal infringido, sob pena de violar-se o primeiro momento da individualização da pena, que é legislativo.

Quando a pena-base estiver fixada no "mínimo", impedirá sua diminuição, ainda que se constate "in concreto" a presença de uma ou mais atenuantes, sem que isso caracterize prejuízo ao réu.

ARTIGO 61 - CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES

Antecedentes são considerados, quando não há reincidência, e como já dito, a situação não é pacífica - prazo depurador de 5 anos (do último dia do cumprimento da pena à data do novo ilícito penal), ou seja, quando o réu não é mais reincidente, porém tem condenação anterior – art. 64, CP.

O artigo 61 trata de circunstância legal (e não judicial como o art. 59), que agrava a pena, quando não qualificam o crime (ex. art. 121, parág. 2º). Nota-se que na circunstância legal, não existe o quantum o juiz pode elevar a pena, só sendo ilegal o agravamento acima do máximo legal cominado para cada crime.

As agravantes só incidem sobre os crimes dolosos (NÃO RECAEM NOS CRIMES CULPOSOS), com exceção da reincidência, que alcança os crimes dolosos e culposos.

INCISO I – REINCIDÊNCIA – Basta o trânsito em julgado da sentença condenatória em relação a crime anterior e a prática de novo crime, para caracterizar a reincidência (ficta), não havendo necessidade do cumprimento da pena (real). Não há que se falar em reincidência, se na ocasião da prática de novo crime, estiver pendente de julgamento qualquer recurso sobre o delito anterior.

LETRA "A" - MOTIVO FÚTIL OU TORPE - motivo que se mostra em desproporção com a grandeza do delito - torpe é o motivo repugnante, indigno (ex. mata a amásia para poder se casar com outra)

LETRA "B” - DELITOS CONEXOS - pratica outro crime para ocultar o anterior. Exemplo: pratica um homicídio para esconder um estelionato.

LETRA "C” - TRAIÇÃO - ataque repentino, brusco, inesperado, colhendo a vítima de surpresa. Traduz quebra de fidelidade, de confiança depositada pela vítima no agente. EMBOSCADA - é a tocaia, ato de esperar a vítima oculto para atacá-la. DISSIMULAÇÃO - significa disfarce, ou seja, o agente esconde sua real intenção, como por exemplo: finge amizade para atacar. MEIOS QUE DIFICULTAM A DEFESA DA VÍTIMA - usa-se a interpretação analógica.

LETRA “D” com emprego de VENENO tida como substância que destrói ou perturba as funções vitais da vítima, quando ministrado às escondidas. O veneno dado à força caracteriza meio cruel. FOGO, meio cruel e de perigo comum. EXPLOSIVO - meio de perigo comum. TORTURA - consiste em impor à vítima sofrimento desnecessário e fora do comum, podendo ser físico ou moral. OUTRO MEIO - permite interpretação análoga.

LETRA "E" - ASCENDENTE, DESCENDENTE, IRMÃO OU CÔNJUGE - (na constância do casamento) – padrasto não é considerado ascendente.

LETRA "F" - COM ABUSO DE AUTORIDADE - diz respeito a autoridade particular (e não pública), tal como, a tutela, curatela. PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS - estabelecidas entre pessoas de uma mesma família, entre patrões e empregados, amigos da casa. DA COABITAÇÃO - no sentido de convivência sob o mesmo teto, ainda que por pouco tempo. DE HOSPITALIDADE - relacionamento passageiro ou momentâneo, sem coabitação, como ocorre com as visitas. VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NA ESFERA DOMÉSTICA E FAMILIAR - Importante lembrar que poderão ser autores de infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher não apenas os cônjuges ou companheiros, amásios, concubinos, namorados ou amantes, mas os próprios filhos, pais, avós, irmãos, tios, sobrinhos, enteados, padrastos etc., pois a lei não restringe o tratamento mais rigoroso nela previsto a um sujeito ativo específico e determinado. Isso não quer dizer que toda e qualquer agressão contra a mulher dentro de casa irá caracterizar violência doméstica e familiar, pois é necessário que haja alguma espécie de vínculo doméstico ou familiar entre agressor e vítima para que se justifique a aplicação da lei. Assim, não se aplicará a lei quando, por exemplo, um vizinho for o autor dessa violência, quando pessoa estranha aos contextos doméstico e familiar em que vive a ofendida for autor do fato. Não há dúvida ainda de que esse tratamento previsto na lei irá alcançar tanto as famílias advindas do casamento, quanto aquelas originadas de uniões de fato, estáveis ou não.

LETRA "G" - COM ABUSO DE PODER - refere-se à função pública. VIOLAÇÃO DE DEVER - relaciona-se ao ministério, sobretudo religioso, abrangendo qualquer culto, à profissão, atividade de natureza intelectual (médico, engenheiro). Para que tais circunstâncias sejam tidas como agravantes não podem ser elementares do crime. No peculato, por exemplo, o agente é funcionário público, age com abuso, violando dever inerente ao cargo, mas esta condição é elementar do crime.

LETRA "H" - CRIANÇA - pessoa que está na primeira infância, até os 7 (sete) anos de idade, embora haja controvérsias, sendo a mais aceitável a idade de 11 anos completos de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente. VELHO - para as pessoas maiores de 60 anos (a idade de 60 anos foi acrescida pela Lei n° 10.741 de 01.10.2003, que passou a vigorar em 01.01.2004 - Estatuto do Idoso). ENFERMA - pessoa doente, que por isso, tem sua defesa diminuída. MULHER GRÁVIDA (acrescido pela Lei nº 9.318/96).

LETRA "I" - OFENDIDO SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE - é o que ocorre com o linchamento de criminosos presos, mesmo estando sob imediata proteção da autoridade policial.

LETRA "J" - INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO, ETC. - o crime praticado contra pessoas envolvidas nas situações descritas revela ausência de sentimento humano.

LETRA "L" - EMBRIAGUEZ PREORDENADA - o agente embriaga-se propositadamente para cometer o delito

A agravante só é aplicada quando não integrar o tipo penal ou constar como qualificadora. Destaca-se que os motivos de relevante valor social ou moral, por exemplo, também estão relacionados no artigo 65, iii, a, do cp, como circunstâncias atenuantes. Por isso, quando reconhecida uma privilegiadora, é inadmissível, pelo mesmo motivo, admiti-la como atenuante, para se evitar o bis in idem, que, no caso concreto, beneficiaria, injustamente, o infrator.

ARTIGO 62 - CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS E/OU AGENTES

INCISO I - PROMOVE OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO NO CRIME OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS: trata-se de punir mais severamente o organizador, o chefe o líder, o cabeça pensante do delito, mais perigoso por ter tomado a iniciativa do fato e coordenado a atividade criminosa. Não se caracteriza a agravante com o simples conselho, dependendo ela de efetiva ascendência e atuação do agente como mentor intelectual. Também não ocorre a exasperação da pena quando não houver qualquer ajuste prévio de modo a poder-se distinguir a submissão da vontade de um em relação ao outro co-autor.

INCISO II - COAGE OU INDUZ OUTREM À EXECUÇÃO MATERIAL DO CRIME: induzir significa criar a ideia em outrem da prática do crime, referindo-se a lei, portanto, ao idealizador do ilícito penal. Não caracteriza a agravante, mas mero concurso, a ação de instigar, ou seja, de acoroçoar a ideia preexistente. A coação, por si só, já é uma infração penal, por tolher a liberdade individual (art. 146), motivo pelo qual a lei trata mais severamente aquele que obriga, mediante violência ou ameaça, a praticar o delito. Não havendo na lei qualquer distinção, ocorrerá a agravante, quer seja a coação irresistível quer não, não sendo o coacto responsabilizado na primeira hipótese (autoria mediata), e ocorrendo uma atenuante para este na segunda hipótese (art. 65, III, c). Tem-se entendido que a coação acarreta não só a agravante para o crime praticado pelo coacto como a responsabilidade pelo delito de constrangimento ilegal (art. 146, CP). Essa opinião, porém, conduz ao bis in idem, funcionando o mesmo fato (coação) como crime e como agravante de outro delito.

INCISO III - INSTIGA OU DETERMINA A COMETER O CRIME ALGUÉM SUJEITO À SUA AUTORIDADE (PÚBLICA OU PRIVADA) OU NÃO PUNÍVEL EM VIRTUDE DE CONDIÇÃO OU QUALIDADE PESSOAL: nos casos de não punibilidade do executor, haverá também a chamada autoria mediata.

INCISO IV - EXECUTA O CRIME, OU NELE PARTICIPA, MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA: inclui o dispositivo não só o que recebe realmente a recompensa pelo crime, como também aquele que age em virtude da promessa e na expectativa do recebimento de qualquer vantagem econômica ou de qualquer outra natureza. Nos crimes contra o patrimônio, não se aplica a referida agravante genérica, porque é da índole dessa modalidade de infrações penais a vantagem econômica.

ARTIGO 65 - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

As circunstâncias atenuantes geram diminuição da pena, porém não podem torná-las menor que o mínimo legal cominado e também se trata de circunstância legal e não judicial como o art. 59. Nota-se também que não menciona o quantum deve ser reduzida. Primariedade não caracteriza atenuante.

INCISO I - MENORIDADE RELATIVA - leva-se em conta o fato do agente ser maior de 18 e menor de 21 anos, na data do fato. A emancipação, o casamento, não afasta a atenuante, visto que para o Direito Penal, o que importa é a idade biológica. A atenuante também é estendida para aqueles que têm 70 anos, na data da sentença (e não do fato). Se o feito encontra-se em grau de recurso, vale o dia da decisão do tribunal.³

INCISO II - DESCONHECIMENTO DA LEI - não exime o agente da responsabilidade (art. 21 - 1a. parte), mas atenua a pena. A lei penal uma vez tendo entrado em vigor, presume-se conhecida por todos. Caso assim não fosse, o sistema penal estaria correndo sério risco, pois a todo o momento, o agente poderia alegar ignorância da lei para não ser responsabilizado.

INCISO III - letra "a” - motivo de relevante valor social ou moral: devem ser motivos relevantes, ou seja, de importância. Letra "b" - arrependimento: exige-se que o comportamento seja espontâneo e não apenas voluntário. É necessário assinalar que a configuração da causa em estudo liga-se à eficiência no sentido do esforço despendido pelo agente para diminuir as conseqüências, não se referindo ao efetivo impedimento do resultado, tanto que a lei emprega "ter o agente procurado". Não se confunde com o arrependimento eficaz, onde se exige o "impedimento do resultado", bem como a atuação tem que ocorrer logo após. No caso da atenuante não, o tempo é mais "elástico", sendo possível a reparação antes do julgamento. Letra "c” - coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior, violenta emoção: se o fato é cometido sob coação irresistível (art. 22), só é punível o autor da coação. Por coação devemos entender o emprego da força física ou grave ameaça contra uma pessoa, para obrigá-la a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. No entanto, se a coação apresentar-se no caso concreto como resistível, a responsabilidade penal do coagido permanecerá, porém de forma minorada. O cumprimento de ordem de superior hierárquico, não sendo manifestamente (claramente) ilegal, afasta a culpabilidade do cumpridor da ordem, entretanto, se esta for manifestamente ilegal e o subordinado em obediência a cumpre, não será afastada sua responsabilidade, porém poderá atenuar a pena. A violenta emoção no cometimento de crime, provocada por “ato injusto” da vítima, não exclui a responsabilidade, mas atenua. Não exclui porque segundo o art. 28, 1 a, parte, a emoção não é causa de inimputabilidade. Letra "d" - confissão espontânea: a confissão tanto pode ocorrer na fase do inquérito policial como no curso da ação penal. Não prevalecerá a atenuante se confessou no inquérito, mas se retratou em juízo. Letra "e" - influência da multidão em tumulto: tem em conta que a atenuante prevalece, pois a personalidade individual desaparece, cedendo lugar à do grupo, desde que não tenha sido o agente provocador.

ARTIGO 66 – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE “INOMINADA”

São as chamadas circunstâncias atenuantes inominadas (não expressas na lei), muito utilizadas no Tribunal do Júri - trabalho lícito, residência fixa, confissão do crime quando outro é o acusado, algum benefício prestado à sociedade (antes ou depois do crime).

ARTIGO 67 - CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

Diz-se que há concurso de circunstâncias, quando, no mesmo crime existem agravantes e atenuantes, que devem ser examinadas em etapas diferentes das circunstâncias judiciais do art. 59.

Exemplo: menor de 21 e maior de 18 anos pode cometer um delito por motivo fútil. É reincidente e confessa espontaneamente a autoria do crime.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA – TERCEIRA ETAPA

NA TERCEIRA E ÚLTIMA FASE DO CÁLCULO DA PENA ANALISA-SE AS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO. Esta terceira fase deve incidir sobre a pena até então encontrada, ou seja, a pena provisória, decorrente da segunda operação, como também a pena-base se, no caso concreto, não existir atenuantes ou agravantes, dando ensejo a pena definitiva.

As causas de aumento e de diminuição também são conhecidas como majorantes e minorantes. As majorantes e minorantes são fatores de aumento ou redução da pena, estabelecidos em quantidades fixas (exemplo: metade, dobro, triplo, um terço) ou variáveis (exemplo: um a dois terços).

Ressalte-se, que, no caso de diminuição, pode a pena ser fixada abaixo do mínimo legal, ao contrário da circunstância legal – atenuante (cuja pena não pode ficar abaixo do mínimo legal), bem como, no caso de aumento a pena pode ficar acima do estabelecido (não é de praxe).

CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO
Ambas da Parte Especial	O juiz poderá aplicar a causa que mais aumente (art. 68, parág. único do CP
Uma da Parte Geral, outra da Parte Especial	O juiz aplicará os dois aumentos
CONCURSO ENTRE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO
Ambas da Parte Geral	O juiz aplicará as duas diminuições
Ambas da Parte Especial	O juiz poderá aplicar a causa que mais diminua (art. 68, parág. único do CP)
Uma da Parte Geral, outra da Parte Especial	O juiz aplicará as duas diminuições

As circunstâncias agravantes e atenuantes não influem sobre a multa imposta. As causas de aumento ou diminuição, previstas na Parte Geral ou na Parte Especial, segundo jurisprudência dominante, influem no cálculo da pena de multa.

ARTIGO 69 - CONCURSO MATERIAL ou REAL

Toda vez que ocorrer duas ou mais condutas e dois ou mais resultados, causados pelo mesmo autor, caracteriza o concurso material.

REQUISITOS

• Há mais de uma ação ou omissão, dolosa ou culposa, não importando se os fatos ocorreram na mesma ocasião ou em dias diferentes.
• Que podem ser homogêneos (vários furtos, roubos, homicídios, etc) ou heterogêneos (crimes diversos: lesão corporal, estupro, roubo, etc.).

A aplicação das penas dos diversos crimes tem por base o sistema denominado de cúmulo material - para cada crime uma pena, podendo-se obter um quantum elevado.

Se uma das penas aplicadas não admitir a substituição por pena restritiva ou o sursis, o juiz não poderá aplicar nenhum tipo de substituição ou suspensão da pena para os outros delitos, mesmo que o quantum da pena admita.

ARTIGO 70 - CONCURSO FORMAL OU IDEAL

Este concurso ocorre quando o agente praticando uma só conduta comete dois ou mais crimes. O concurso formal de crimes não deve ser confundido com crime formal em que não se exige o resultado para a sua ocorrência.

A ação não se confunde com “ato”, pois uma só ação pode ser constituída de vários atos, que ganham unidade por serem uma só manifestação da vontade. Assim, quem efetua vários disparos para matar a vítima pratica uma só ação, embora realize diversos atos.

REQUISITOS

• Uma só ação ou omissão
• Dois ou mais crimes
• Homogêneos ou heterogêneos

CONCURSO FORMAL PERFEITO/PRÓPRIO - 1a. PARTE DO ART. "CAPUT"

O agente tem um só desígnio determinante. Exemplos: o agente quer matar apenas uma pessoa, mas acaba por atingir também terceira pessoa. O agente dirige um carro em alta velocidade e acaba por atropelar e matar três pessoas. No caso como os crimes são os mesmos, o juiz aplica a pena de um deles, aumentada de 1/6 até metade. O concurso formal perfeito é cabível para os crimes dolosos e culposos.

CONCURSO FORMAL IMPERFEITO/IMPRÓPRIO - 2a. PARTE DO ART.

Com uma conduta dolosa o agente causa dois ou mais resultados com desígnios autônomos, ou seja, deseja os vários resultados. Exemplo: envenena sopa para matar uma família; com um só projétil mata dolosamente duas pessoas.

Neste caso as penas de cada crime serão somadas - tem-se por base a regra do concurso material. O concurso formal imperfeito é cabível somente nos crimes dolosos.

CONCURSO MATERIAL BENÉFICO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 70

Se da aplicação da regra do concurso formal perfeito, a pena tornar-se superior à que resultaria da aplicação do concurso material (soma das penas), deve-se seguir este último critério, ou seja, a soma das penas, pois, quem comete mais de um crime, com uma única ação, não pode sofrer pena mais grave do que a imposta ao agente que reiteradamente, com mais de uma ação, comete os mesmos crimes. Exemplo: se o réu está respondendo por homicídio doloso e lesões culposas em concurso formal, valendo-se da regra do art. 70, a pena mínima seria de 6 anos - pelo homicídio simples - acrescida de 1/6, diante da exasperação prevista, resultando em 7 anos de reclusão. Se fosse aplicada a pena seguindo a regra do concurso material, a pena ficaria em 6 anos de reclusão e dois meses de detenção. Portanto, já que o concurso formal é um benefício ao réu, deve ser aplicada a pena como se fosse concurso material. Observe-se que o concurso é formal, embora a aplicação da pena siga a regra do concurso material.

ARTIGO 71 - CRIME CONTINUADO

É a última figura prevista no nosso diploma legal. Sua criação é atribuída aos práticos da Idade Média, que tentavam evitar a aplicação da pena de morte imposta àquele que cometia o terceiro furto.

Na doutrina existem três posições ou teorias

• Fictícia ou ficção jurídica: é resultante da lei, o legislador presume a existência de um só crime.
• Real: os vários delitos formam um crime único
• Mista: vê-se no crime continuado um terceiro delito, negando a unidade ou pluralidade de violações jurídicas.

O nosso Código Penal, por medida de política criminal adotou a teoria da FICÇÃO JURÍDICA, embora haja pluralidade de crimes, a lei presume a existência de crime único.

O crime continuado é também denominado continuidade delitiva, que não deve ser confundida com o "crime habitual", neste, há apenas uma conduta, composta de vários atos, inócuos penalmente, que reunidos, constituem uma infração penal.

A pluralidade de ações significa pluralidade de condutas, não se confundindo com multiplicidade de atos.

REQUISITOS

• Pluralidade de ações ou omissões
• Crimes da mesma espécie: há entendimento de que não são os crimes previstos no mesmo tipo penal, mas aqueles que possuem elementos parecidos, ainda que não idênticos. O entendimento dominante, é que crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo penal, isto é, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas.
• Fator tempo: o entendimento jurisprudencial (a doutrina é omissa) dominante para caracterizar a continuidade delitiva é de no máximo 30 dias entre os crimes praticados.
• Modo de execução: o modus operandi utilizado pelo agente na prática dos delitos deve ser semelhante. Exemplo: empregado infiel que se apropria diariamente da importância em dinheiro ao recolher o numerário recebido. Por outro lado, o furto fraudulento, por exemplo, não guarda nexo de continuidade com o furto mediante arrombamento ou escalada. Do mesmo modo, não se reconhece a continuidade delitiva o agir solitário em um crime e com comparsas em outro, bem como, a variação de comparsas. Do mesmo modo, se há emprego de arma em um crime e não há em outro, não se reconhece.
• Outras condições semelhantes: permite o emprego da interpretação analógica, na medida em que o preenchimento das condições semelhantes deve ser feito conforme as condições especificadas no texto. Exige-se a conexão ocasional, ou seja, deve o agente praticar o delito subseqüente aproveitando-se das mesmas oportunidades ou relações nascidas com o delito antecedente.

Se as penas NÃO são idênticas - aplica-se a mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3. Se as penas SÃO idênticas - aplica-se a pena de um dos delitos aumentada também de 1/6 a 2/3.

PARÁGRAFO ÚNICO - CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO

Além dos requisitos gerais acima destacados, há mais três condições específicas.

• Crimes dolosos - as infrações culposas não são recepcionadas pelo benefício
• Contra vítimas diferentes - devem ser diversas as vítimas, pois, se for uma só e a mesma vítima, a hipótese será a comum, constante do caput, do artigo 70.
• Com violência ou grave ameaça à pessoa - a violência que o legislador prevê é a física contra a pessoa, não sendo abarcada a violência contra a coisa. A grave ameaça obedece aos mesmos princípios já citados, ou seja, a ameaça séria deverá ser contra a pessoa.

A aplicação da pena será da seguinte forma:

• Atender-se-á às circunstâncias judiciais do art. 59
• Aumenta-se o triplo - se as penas forem idênticas, ou se diferentes, aplica-se a mais grave (mas sempre aumentada até o triplo).

Para configuração do crime continuado específico (exclui-se o crime culposo), todos esses requisitos devem estar presentes, não bastando a ocorrência de apenas um deles.

Momento da unificação da pena: se todos os delitos que integram a série continuada são objetos do mesmo processo, o juiz sentenciante efetuará a unificação das penas, aplicando a regra do art. 71. Se, todavia, os delitos tramitaram por processos diversos, far-se-á a unificação no juízo da execução, que também aplicará as regras do art. 71 do CP.

Crime continuado e inimputabilidade (doença): quando, durante os vários delitos que constituem o crime continuado, o agente tornar-se inimputável ou, ao contrário, iniciar a cadeia de delitos inimputável e curar-se, impõem-se duas soluções:

1. Deve ser aplicada pena e medida de segurança: pena para quando for imputável e medida de segurança para quando estiver inimputável, exemplo: ao praticar quatro furtos o agente era imputável nos dois primeiros e inimputável nos dois últimos.
2. Pena ou medida se segurança: se o último delito for praticado quando imputável, aplica-se a pena; se o último for praticado quando inimputável, aplica-se medida de segurança.

Crime continuado benéfico: não pode jamais a pena estabelecida em virtude do crime continuado, ainda que na forma qualificada, ser superior à que seria aplicada no caso de concurso material. Exemplo: se o réu responde por dois homicídios qualificados em continuidade delitiva, não pode o magistrado, ainda que o art. 71, parág. único permita, aplicar a pena de um deles (12 anos que é o mínimo), triplicando-o (36 anos), pois usando o concurso material, a pena seria fixada em 24 anos.

ARTIGO 73 - ERRO NA EXECUÇÃO - "ABERRATIO ICTUS"

Inúmeras são as razões que levam o sujeito ativo de um crime a causar resultado diverso do pretendido, quer no que se relaciona com a vítima, quer no que se refere ao próprio dano produzido. Tal fato leva a lei a disciplinar a aplicação da pena nos casos respectivos. É o que se chama aberratio ictus ou erro na execução, que significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra por inabilidade ou acidente, acerta não a vítima visada, mas outra pessoa que se encontrava próxima daquela. Exemplo: o agente pretende atingir Mário, mas por erro atinge Roberto, que se encontrava próximo. Tratando-se de erro acidental, a aberratio ictus não exclui a tipicidade do fato.

Não se confunde o erro na execução com erro sobre a pessoa, pois neste, o agente toma uma pessoa por outra, ou seja, supõe tratar-se de uma pessoa quando se cuida de outra ao passo que na primeira situação, desfecha o ataque contra a pessoa certa, só não atingindo por um erro, decorrente de acidente ou de erro no uso dos meios de execução, como por exemplo: erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém esbarrado no braço do agente, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de golpe provocado pela própria vítima, defeito da arma de fogo, etc.

Tal como no erro sobre a pessoa, também no erro na execução, prevalecem as qualidades da pessoa ou condições da vítima pretendida e não da vítima atingida.

Exemplo: Mauro pretende matar seu pai, mas por inabilidade, ao atirar mata seu amigo que se encontrava próximo ao seu pai. Neste caso, Mauro responderá como se tivesse praticado crime contra o seu pai, tendo a pena agravada - ascendente. Caso a situação fosse contrária, ou seja, pretendesse matar o amigo e por erro acertasse seu pai, não responderia com a agravante por ter matado ascendente.

HÁ DUAS FORMAS DE ABERRATIO ICTUS

1. Aberratio ictus com unidade simples: ocorre quando há resultado único, ou seja, quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser morte ou lesão corporal. Exemplo: o agente atira na direção da vítima que se encontra ao lado de outra pessoa que pretendia atingir, erra o alvo e vem a matar ou ferir esta (vítima efetiva). Há um só resultado - absorvida a tentativa por este contra a pessoa visada pelo agente.
2. Aberratio ictus com unidade complexa ou resultado duplo: ocorre quando há resultado duplo. Nessa hipótese, o agente além de atingir a vítima visada, acerta terceira pessoa. Aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até metade.

Pode ocorrer aberratio ictus numa causa justificante, por exemplo: legítima defesa.

ARTIGO 74 - RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO

Este caso é o chamado aberratio criminis/delicti, ou "desvio do crime", estamos diante de outro caso de resultado diverso do pretendido. Aqui, não se trata de atingir uma pessoa em vez de outra, mas de cometer um crime no lugar de outro.

Exemplo: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma pessoa, em vez do vidro (não alcança o seu intento que era quebrar a vidraça).

HÁ DUAS FORMAS DE RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO

1. Com unidade simples ou resultado único: só atinge bem jurídico diverso do pretendido. Responde só pelo resultado produzido e, mesmo assim, se previsto como crime culposo. No exemplo dado, o autor responderá por lesões corporais culposas, e não por tentativa de dano, que fica absorvido.
2. Com unidade complexa ou resultado duplo: são atingidos tanto o bem visado quanto um diverso. No exemplo retro, o agente estoura o vidro e acerta, por erro, também uma pessoa que estava atrás dele. Neste caso, aplica-se a regra do concurso formal, com a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até metade.

Observação: se o resultado diverso do pretendido não admitir a modalidade culposa, o agente responde só pelo delito praticado dolosamente, devendo o dano obtido culposamente ser reparado na esfera cível.

ARTIGO 75 - LIMITE DAS PENAS – SÚMULA 715/STF

Caso não houvesse a limitação de pena de 30 anos, certamente estaríamos diante da prisão perpétua. Essa regra é aplicada tanto a um só processo com a prática de vários crimes em concurso material, formal ou continuado. Assim, se o agente comete cinco homicídios e é condenado à pena de 80 anos, ele só cumprirá 30 anos. O que este artigo regula não é o quantum da pena aplicada, que pode perfeitamente ser superior a 30 anos, mas sim, o tempo em que o condenado deve ficar preso. Trata referido artigo da unificação das penas – unificar significa transformar várias coisas em uma só.

Assim, temos o seguinte:

• A nova condenação por fato anterior ao início do cumprimento da pena deve ser lançada no montante total já unificado, sem qualquer alteração. Exemplo: réu condenado a 300 anos, recebe nova pena de 20 anos por crime cometido anteriormente à unificação da pena. Lança-se esse quantum no cômputo geral, totalizando agora 320 anos, sem fazer nova unificação. Se o sentenciado entrou na cadeia no dia 10/03/1960, sairá da prisão no dia 09/03/1990.
• A nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena deve ser lançada na pena unificada, desprezando-se o tempo já cumprido. Se for o caso (ultrapassar os 30 anos), far-se-á à nova unificação. Além disso, lança-se, também, no montante total, para efeito de cálculo dos benefícios. Exemplo: réu condenado a 300 anos, com pena unificada em 30, tendo cumprido 10 anos, comete novo crime no interior do presídio. Condenado a 25 anos pelo crime posterior à unificação, esse quantum é lançado na pena unificada, desprezando-se o tempo já cumprido (10 anos). Portanto, os 20 anos restantes para terminar a pena adicionam-se aos 20 anos faltantes, totalizando agora 45 anos. Deve-se fazer nova unificação, porque o montante (45) ultrapassou o limite de 30 anos. Isso significa que tendo começado a cumprir a pena de 10/03/1960, deveria sair em 09/03/1990; ocorre que em 1970 recebeu mais 25 anos, portanto, sairá da prisão somente em 09/03/2000.

Exemplo: o agente é condenado a 900 anos, só poderá obter o livramento condicional após cumprir 1/3 ou metade de 900, e não de 30. Assim, só sairia em liberdade condicional após cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o benefício). Trata-se, portanto, da imposição de um limite máximo de cumprimento da pena, sem qualquer efeito quanto à progressão de regime, a qual continuará tendo por base a pena total imposta na sentença.

O limite de 30 anos só se refere ao tempo de cumprimento de pena, mas para obtenção de qualquer benefício o cálculo é feito pelo quantum da pena.

¹ A súmula 439 do STJ informa que se admite o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão concretamente fundamentada.

² A súmula 440 declara que: uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta.

³ A atenuante da menoridade atua como coeficiente de menor culpabilidade, reduzindo o juízo de censura em razão da falta de pleno amadurecimento da pessoa, sendo a diminuição da pena medida de política criminal. O legislador penal não se atrelou ao limite de idade do CC. Assim, subsiste a atenuante, não tendo sido alterado pelo art. 5° do novo CC.