18 - Nulidades no Processo Penal

Nulidades no Processo Penal

Compreender que o Estado quando impõe leis a serem cumpridas pela sociedade também impõe a si mesmo regras que devem ser cumpridas sob pena de nulidade do ato praticado.

Artigos 563 A 573 do CPP - das nulidades

Em razão da relevância dos interesses e dos bens jurídicos envolvidos na atividade processual, não se admite que fique a critério do juiz e das partes os meios pelos quais a verdade deva ser descoberta, razão pela qual o ordenamento jurídico prevê a existência de um modelo legal, sem cuja observância há risco para o objetivo do processo e, ainda, para os direitos fundamentais do acusado. É por essa razão que se diz que a atividade processual é típica, isto é, composta de atos cujos traços essenciais são definidos pelo legislador. Em ordem a evitar o desatendimento às formulas legais, criou-se uma consequência jurídica que é a invalidação do ato imperfeito que recebe a denominação de nulidade.
De acordo com o grau de desconformidade do ato com o modelo legal e com a repercussão do defeito para o processo, a nulidade pode ser classificada como:

• Atos irregulares: emprega-se a denominação irregularidade para designar o vício que decorre da desobediência ao modelo legal que, no entanto, não tem qualquer repercussão para o desenvolvimento do processo e, por isso mesmo, não enseja a ineficácia do ato. Trata-se de situação de desatendimento de exigência formal sem relevância para os fins do processo, às quais, por vezes, a lei reserva reflexos extraprocesssuais, como ocorre, por exemplo, prolação da sentença em prazo superior ao previsto em lei; apresentação das razões de apelação fora do prazo
• Atos inexistentes: é evidente que “os atos inexistentes são não-atos, em relação aos quais não se cogita de invalidação, pois a inexistência é um problema que antecede a questão da validade. Não há que se falar em nulidade do ato inexistente”. Assim, reitera-se: não se discute a validade / invalidade dos atos inexistentes, pois a sua inexistência é prévia a tal questão, bem como, em tese, jamais poderá um ato inexistente causar efeitos processuais (daí que prescinde de declaração judicial). Todavia, se causar efeitos (como por exemplo, alguém preso em virtude de uma sentença penal condenatória proferida por alguém sem jurisdição) necessitará, evidentemente, de declaração judicial para que se determine sua inexistência e conseqüente reconhecimento de que não produz efeitos.
• Nualidades absolutas: As nulidades absolutas são aquelas que apresentam um grave defeito e maculam indelevelmente algum dos princípios constitucionais que norteiam o devido processo penal, sendo, portanto, “aquela que decorre da violação de uma determinada forma do ato, que visava à proteção de interesse processual de ordem pública. No processo penal há nulidade absoluta toda a vez que for violada uma regra constitucional sobre o processo”Nessa senda, é possível identificar que tais nulidades violam normas que tutelam verdadeiro interesse público ou ainda, como referido, acabam por violar determinado princípio constitucional. Assim, justamente por apresentar relevante interesse público e ser tida como insanável (pois não se convalida, e muito menos é convalidada pela preclusão), tais nulidades podem ser declaradas de ofício pela autoridade judicial e em qualquer grau de jurisdição (ou ainda, é claro, por meio de provocação da parte interessada), não sendo necessário demonstrar-se qualquer prejuízo, pois se trata de prejuízo presumido. Por exemplo, não ouvir testemunha arrolada
• Nulidades relativas: as nulidades relativas, segundo a doutrina majoritária, são aquelas mais graves que os atos meramente irregulares, mas que não chegam a macular matéria de ordem pública, sendo, portanto, menos graves que as nulidades absolutas. É, nesse sentido, “aquela que decorre da violação de uma determinada forma do ato que visa à proteção de um interesse privado, ou seja, de uma das partes ou de ambas”.

Assim, compreende-se que as nulidades relativas, ao contrário das absolutas, seriam aquelas que violam normas que tutelam o interesse privado das partes e que não podem ser declaradas de ofício, sendo fundamental a provocação da parte interessada, sob pena de ocorrer sua convalidação. Além do mais, diz-se, com freqüência, que é preciso que a parte suscitante demonstre o prejuízo sofrido, conforme art. 563 do Código de Processo Penal (lógica essa, inversa a das nulidades absolutas, pois o prejuízo em tais casos seria presumido, não havendo necessidade de ser demonstrado) ^1.
Assim, quando houver uma nulidade absoluta, deve ela ser reconhecida tão logo seja cabível, pois atenta diretamente contra o devido processo legal. Entretanto, havendo uma nulidade relativa, somente será ela proclamada, caso requerido pela parte prejudicada, tendo esta o ônus de evidenciar o mal sofrido pelo não atendimento à formalidade legal.
Preceitua o art. 565 do CPP que a parte não poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido, demonstrando, com razão, dever prevalecer a ética na produção da prova, afastando-se a má-fé.

Nulidade em inquérito policial

Tratando-se de mero procedimento administrativo, destinado, primordialmente, a formar a opinio delicti do Ministério Público, não apresenta cenário para a proclamação de nulidade, pois, se algum elemento de prova for produzido em desacordo com o preceituado em lei, cabe ao magistrado, durante a instrução - e mesmo antes, se for preciso -, determinar que seja refeito. Exemplo: um laudo juntado aos autos do inquérito foi produzido por pessoa não habilitada. Deve ser novamente realizado, embora permaneça válido o inquérito.
Espécies de nulidade absoluta
Artigo 564, inciso I - Incompetência, suspeição e suborno do juiz
Incompetência
Em cumprimento ao princípio do juiz natural, garantido constitucionalmente, ninguém será processado ou julgado senão pelo juiz indicado previamente pela lei ou pela própria Constituição. Por isso, é fundamental que as regras de competência sejam observadas, sob pena de nulidade.
Suspeição e impedimento
Quando houver impedimento, por estar o magistrado proibido de exercer, no processo, a sua jurisdição, trata-se de ato inexistente qualquer ato ou decisão sua.
Entretanto, tratando-se de suspeição, é motivo de nulidade, desde que a parte interessada assim reclame. Se o juiz suspeito for aceito, deixa de existir razão para anulação dos atos por ele praticados.
Suborno do juiz
Subornar é dar dinheiro ou alguma vantagem para obter favores indevidos - corrupção. Assim, conhecido pela parte, a qualquer momento, pode ser invocado para anular o que foi praticado pelo magistrado subornado. Se o réu, no entanto, foi absolvido, com trânsito em julgado, inexistindo revisão em favor da sociedade, nada se pode fazer para reabrir o processo. Responde, apenas, o juiz criminal e administrativamente.
Artigo 564, inciso II - Ilegitimidade de parte
Não distingue a lei se a ilegitimidade é para a causa - ad causam - ou para o processo - ad processum - , razão pela qual ambas podem gerar nulidade. Entretanto, quando a ilegitimidade referir-se à ação penal - como, por exemplo, dar início à ação penal pública incondicionada não sendo membro do Ministério Público - não há como convalidar, motivo pelo qual é nulidade absoluta. Quando se cuidar de ilegitimidade para a relação processual - como, por exemplo, uma procuração outorgada ao advogado, que apresenta falhas -, é possível corrigi-la, tratando-se de nulidade relativa (art. 568 do CPP).
Artigo 564, III, “A” - Ausência de denúncia ou queixa e representação
A falta de denúncia ou queixa impossibilita o início da ação penal, razão pela qual o art. 564, III, a, na realidade, refere-se à ausência das fórmulas legais previstas para essas peças processuais. Uma denúncia ou queixa formuladas sem os requisitos legais (art. 41, CPP), certamente é nula. Entretanto, a nulidade pode ser absoluta - quando a peça é insuficiente para garantir a defesa do réu, devendo ser refeita, ou relativa - quando a peça proporciona a defesa, embora precise de ajustes - podendo ser convalidada. Neste último caso, todas as correções devem ser feitas antes da sentença (art. 569, CPP).
O auto de prisão em flagrante já não proporciona nenhuma nulidade, pois em havendo falhas, a única consequência que pode provocar é o relaxamento da prisão em flagrante, por isso, não se precisa corrigir eventuais omissões neles constantes.
Artigo 564, III, “B” - Ausência do exame de corpo de delito
Quando o crime deixa vestígios, é indispensável a realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto, conforme preconiza o art. 158 do CPP. Assim, havendo, por exemplo, um caso de homicídio sem laudo necroscópico, nem outra forma válida de produzir a prova de existência da infração penal, deve ser decretada a nulidade absoluta.
O inciso III, b, do art. 564 do CPP, entretanto, ajustado ao disposto nos arts. 158 e 167 estabelece a possibilidade de se formar o corpo de delito de modo indireto, ou seja, através de testemunhas. Outra possibilidade é a realização do exame sem o respeito às fórmulas legais, como a participação de dois peritos - pode ser causa também de nulidade, mas, neste caso, relativa.
Artigo 564, III, “C” - Ausência de defesa ao réu de nomeação de curador
Estabelece a Constituição Federal que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5°, LV). Preceitua o Código de Processo Penal que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (art. 261). Assim, a falta de defesa é motivo de nulidade absoluta.
Há natural distinção entre ausência e deficiência de defesa. No primeiro caso, não tendo sido nomeado defensor ao réu, caso este não possua advogado constituído, gera nulidade absoluta, mesmo porque o prejuízo é presumido. Na segunda situação, a deficiência de defesa não é causa obrigatória de nulidade, relativa neste caso, devendo ser demonstrado o prejuízo sofrido pelo acusado. É o conteúdo da Súmula 523 do STF: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu”.
Quanto à hipótese de nomeação de curador ao réu menor de 21 anos, cumpre destacar que diante da edição da Lei n° 10.406/2002 (novo Código Civil), não há mais sentido essa nomeação, já que passou a considerar plenamente capaz o maior de 18 anos.
Artigo 564, III, “D”- 1^A. Parte - Ausência de intervenção do ministério público
Menciona o art. 564, III, d, 1a parte do CPP, nas hipóteses em que o MP é o titular da ação penal, a sua não intervenção causa nulidade absoluta.
Artigo 564, III, “E”- 1^a. Parte - Falta de citação, ampla defesa e contraditório
Naturalmente, sem ser citado ou se a citação for feita em desacordo com as normas processuais, prejudicando ou cerceando o réu, é motivo para anulação do feito a partir da ocorrência do vício. Trata-se de nulidade absoluta.
A falta ou nulidade de citação ou intimação pode ser sanada, desde que o interessado compareça em juízo com o fim de argüi-la, antes de o ato consumar-se (art. 570, CPP). Se necessário for, o juiz determinará a suspensão ou adiamento do ato para não prejudicar a parte. Exemplo: designado interrogatório, o réu deixa de ser devidamente citado. Entretanto, na data marcada, comparece ao fórum para dizer ao juiz justamente que não teve tempo de constituir advogado para sua defesa, pois somente ficou sabendo da existência da ação penal naquele dia, por intermédio de terceiros. Supre-se a falta de citação, dá-se o réu por ciente, mas deve o magistrado designar nova data para a realização do interrogatório. Exemplo: se a parte não foi intimada da sentença condenatória, mas, ainda na fluência do prazo recursal, apresenta o apelo, está sanada a falha. Caso o prazo já tenha decorrido, o juiz deve reabri-lo, anulando o que foi praticado depois disso.
Artigo 564, III, “I”‘- Quórum para formação do conselho de sentença
A instalação dos trabalhos no Tribunal de Júri, com menos de quinze jurados, gera nulidade absoluta. Não se trata de mera formalidade, mas de uma margem de segurança para que possam haver as recusas imotivadas das partes - três para cada uma - permitindo, ainda, restar um número mínimo de jurados para configurar um sorteio.
Artigo 564, III, “j”‘- Ausência do sorteio dos jurados e a sua incomunicabilidade. 
No Tribunal do Júri, para não haver qualquer tipo de burla ao espírito que norteia a instituição, não pode haver, em hipótese alguma, um Conselho de Sentença formado com menos de sete jurados, pois o prejuízo é presumido, portanto, gera nulidade absoluta.
É também causa de nulidade absoluta a comunicação dos jurados, entre si, sobre os fatos relacionados ao processo, ou com o mundo exterior, sobre qualquer assunto. O jurado pode conversar com outros sobre temas variados, quando recolhido na sala secreta ou outro local qualquer, mas jamais sobre fatos envolvendo o processo. Aliás, esse é o motivo fundamental para a proibição de atuação do jurado no Conselho de Sentença caso já tenha funcionado em julgamento anterior: não haveria incomunicabilidade, pois as provas foram apresentadas e ele pôde comentá-las com outras pessoas. É o teor da Súmula 206 do STF: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”.
Artigo 564, III, “K”- Inexist~encia dos quesitos e sua respostas 
Caso o juiz presidente não elabore os quesitos obrigatórios para conduzir o julgamento na sala secreta, uma vez que os jurados decidem fatos e não matéria de direito, haverá nulidade absoluta.
Se o magistrado elabora quesitos de difícil compreensão ou que não contêm a tese exata esposada pela parte interessada, poderá gerar respostas absurdas dos jurados, possivelmente fruto da incompreensão do que lhes foi indagado. Há nulidade absoluta nesse caso.
Ressalte-se que se o juiz conduz bem o julgamento e elabora quesitos completos e claros, não há razão para haver contradição entre respostas. Havendo, a responsabilidade é do próprio juiz presidente e o que gera nulidade não é a contradição entre respostas, mas a indevida condução da votação.
Artigo 564, III, “L”- Ausência de acusação e defesa no julgamento pelo tribunal do júri
É fundamental que acusação e defesa estejam presentes e participando ativamente da sessão de julgamento, visto que os jurados são leigos e necessitam de todos os esclarecimentos possíveis para bem julgar. Lembremos, ainda, que são soberanos nas suas decisões e somente se assegura soberania, quando há informação. Logo, se faltar acusação ou for esta deficiente o suficiente para prejudicar seriamente o entendimento das provas pelos jurados, é motivo de dissolução do Conselho, antes que a nulidade se instaure de modo irreparável. O mesmo se diga com relação à ausência ou grave deficiência da defesa. Havendo, no entanto, ausência ou deficiência grave, é nulidade absoluta. Outras deficiências configuram nulidade relativa.
Artigo 564, III, “M’- Aus~encia da sentença 
Não se concebe exista um processo findo, sem sentença. Logo, é um feito nulo. E mais: se a sentença não contiver os termos legais - relatório, fundamentação e dispositivo - também pode ser considerada nula. Trata-se de nulidade absoluta.
A não apreciação das teses apresentadas pela defesa constitui causa de nulidade absoluta. A motivação das decisões judiciais é preceito constitucional, além do que analisar, ainda que seja para refutar, as teses defensivas caracteriza corolário natural do princípio da ampla defesa.
Artigo 564, III, “N”- Ausência de processamento ao recurso de ofício
Cuida-se do duplo grau de jurisdição necessário. Em determinadas hipóteses, impôs a lei que a questão, julgada em primeiro grau, seja obrigatoriamente revista por órgãos de segundo grau. O desrespeito a esse dispositivo faz com que a sentença não transite em julgado, implicando em nulidade absoluta dos atos que vierem a ser praticados após a decisão ter sido proferida - Súmula 423 do STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.
Artigo 564, III, “O’- Ausência de intimação para recurso
As partes têm direito a recorrer de sentenças e despachos, quando a lei prevê a possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a intimação, o que ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de acusação ou de defesa, conforme o caso. O Código de Processo Penal trata como sendo nulidade absoluta, entretanto, o entendimento é de que se trata de nulidade relativa.
Artigo 564, III, “P’- Falta de quorum legal para a decisão nos tribunais
Conforme o Regimento Interno de cada tribunal há sempre um número mínimo de Ministros, Desembargadores para que a sessão de julgamento possa instalar-se validamente. Infringir o quorum é nulidade absoluta.
Espécies de nulidade relativa  – ART. 572 CPP
Artigo 564, III, “D”- 2^A. PARTE - Ausência de intervenção do ministério público
Menciona o art. 564, III, d, 2A. parte do CPP, naqueles feitos conduzidos pelo ofendido, a não intervenção do MP, trata-se de relativa, necessitando-se da prova do prejuízo.
Artigo 564, III, “E”- 2^a. Parte - Falta de concessão de prazos à acusação e à defesa 
Ao longo da instrução, vários prazos para manifestações e produção de provas são concedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode implicar em um cerceamento de acusação ou de defesa, resultando em nulidade relativa, ou seja, reconhece-se o vício, refazendo o ato somente se houver prejuízo demonstrado.
Como decorrência natural da aplicação da garantia constitucional da ampla defesa, sempre que o defensor constituído do acusado renunciar é obrigatória a sua intimação para eleger outro de sua confiança, antes que o juiz possa nomear-lhe um dativo. Portanto, o mesmo deve ocorrer em grau de recurso, ou seja, caso a renúncia ocorra quando o processo está no tribunal, aguardando julgamento de apelação ou outro recurso, é fundamental que o relator providencie a intimação do acusado para constituir outro defensor assim que tomar conhecimento da renúncia do anterior. Não o fazendo - e havendo prejuízo - é nulo o julgamento do recurso - Súmula 708 do STF: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.
Artigo 564, III, “G”- Falta de intimação do réu para a sessão de julgamento do júri, quando a lei não permitir que se faça com sua ausência 
Embora o CPP estipule como nulidade relativa a falta de intimação do réu para o julgamento no júri trata de nulidade absoluta, pois a não intimação do réu é sempre causa de nulidade pois ofende a ampla defesa, caso ele não compareça e a sessão ocorra.
Artigo 564, III, “H” - A não intimação das testemunhas arroladas para serem ouvidas em plenário ²
Não tendo havido a intimação solicitada pelas partes, o julgamento pelo júri está prejudicado. Nova sessão deve ser agendada, caso alguma das testemunhas falte. Entretanto, se todas comparecerem, mesmo que não intimadas, o julgamento pode realizar-se. Por outro lado, se, a despeito de não intimadas e sem terem comparecido, a sessão ocorrer, configura-se nulidade relativa, ou seja, anula-se desde que as partes reclamem, demonstrando prejuízo.
As testemunhas residentes fora da Comarca onde se dará o julgamento pelo Tribunal do Júri devem ser intimadas, para não configurar qualquer tipo de cerceamento - à acusação ou à defesa -, mas não estão obrigadas a comparecer. Aliás, por serem leigas, na maior parte das vezes, deve o juiz colocar esse alerta - não obrigatoriedade do comparecimento - na precatória que expedir para que sejam intimadas na outra Comarca.
Art. 564, IV - Ausência de forma legal dos atos processuais
Os atos processuais são realizados conforme a forma prevista em lei. Se algum ato for praticado, desrespeitada a forma legal, desde que se trate de formalidade essencial à sua existência e validade, a nulidade deve ser reconhecida. Entretanto, trata-se de nulidade relativa, que somente se reconhece havendo prejuízo para alguma das partes.
Infringência à regra da prevenção
Trata-se de nulidade relativa e está vinculada à competência territorial. Nesses termos, diz a Súmula 706 do STF: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”.
A prevenção é somente o conhecimento antecipado de determinada questão jurisdicional por juiz que poderia apreciar o feito caso houvesse regular distribuição. Exemplo: em uma Comarca, há três Varas Criminais com igual competência para os diversos feitos da área penal. Para a eleição do juiz natural, o caminho natural é a distribuição (art. 69, IV, CPP), embora possa ocorrer uma situação de urgência, como a necessidade de se obter uma prisão preventiva em plena investigação policial. Dessa forma, estando presente na Comarca no final de semana o juiz da 1a. Vara, a autoridade policial com ele despacha o pedido de prisão cautelar e obtém a medida constritiva. Está a 1a. Vara preventa para o conhecimento de eventual ação penal a ser ajuizada. Pode ocorrer, no entanto, que não se obedeça esse critério, distribuindo-se livremente o feito, quando o inquérito for concluído, razão pela qual cai nas mãos do juiz da 2a. Vara. Caso ninguém questione, nem provoque a exceção de incompetência, não é motivo de anulação do processo futuramente, a pretexto de ter havido nulidade absoluta.

Momento para arguição das nulidades relativas
As nulidades absolutas podem ser apontadas a qualquer tempo e em qualquer instância, mesmo depois do trânsito em julgado. Não há prazo em lei.
As nulidades relativas, no entanto, porque podem ser sanadas, inclusive pela preclusão, têm prazo para sua arguição, conforme estabelece o art. 571 do CPP:

• As da instrução criminal dos processos da competência do júri até as alegações finais;
• As da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais até as alegações finais;
• As ocorridas após a pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento em plenário e apregoadas as partes;
• As da instrução criminal de processo de competência originária dos tribunais, até as alegações finais
• As verificadas após a decisão de primeira instância, nas razões de recurso ou logo após de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes (faz-se oralmente à câmara ou turma julgadora)
• As do julgamento em plenário do júri, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem (cuida-se de preclusão instantânea, caso não alegada de pronto);

SAIBA MAIS

¹ A classificação não parece adequada. Isso porque, como bem observa Aury Lopes Júnior, as nulidades relativas acabaram se transformando em um importante instrumento a serviço do utilitarismo e do punitivismo, sendo recorrente a manipulação discursiva para tratar como mera nulidade relativa aquilo que é, indubitavelmente, uma nulidade absoluta. Ou seja: “a categoria de nulidade relativa é uma fraude processual a serviço do punitivismo”.
² O libelo crime acusatório foi abolido, bem como, o recurso de Protesto por novo júri