Penal é Legal: 04 - Teoria do Crime

Teoria do Crime - Fato típico

Despertar o raciocínio crítico-jurídico acerca da Teoria do Crime sob o enfoque constitucional com vistas ao desenvolvimento no aluno de competências e habilidades que o capacitem, a compreender o fenômeno jurídico como um todo. Saber diferenciar crime doloso de crime culposo; crime consumado de crime tentado; erro de tipo de erro sobre a ilicitude do fato.

Do Fato Típico

Fato típico: consiste na conduta que se enquadra no conjunto de elementos descritivos dos delitos contidos na lei penal - dos tipos penais.

Elementos do Fato Típico

Para a integração do fato típico concorre, primeiramente, uma ação ou omissão, que pode ser uma:

CONDUTA (AÇÃO/COMPORTAMENTO) DOLOSA OU CULPOSA - pode ser por ação (o sujeito faz o que a lei proíbe) ou por omissão (o sujeito deixa de fazer o que a lei determina).

São quatro os elementos da conduta:

Um ato de vontade
Finalidade
Exteriorização
Consciência

Diferença entre Ato e Conduta:

A conduta é a realização material da vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos. Por exemplo: o agente deseja matar a vítima; a sua conduta pode ser composta de um único ato (um disparo fatal) ou de uma pluralidade deles (dez facadas). Já o ato é apenas uma parte da conduta, quando esta se apresenta sob a forma de ação. De acordo com o número de atos que a compõem, a conduta pode ser plurissubsistente ou unissubsistente.

Formas de Conduta:

Ação: é a que se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade. A maioria dos núcleos dos tipos se consubstancia em modos positivos de agir, como matar, apropriar-se, destruir, danificar, etc. Quando o crime é cometido por essa forma positiva de agir diz-se que o crime é praticado por comissão. Quando, não obstante o verbo indicar um modo positivo, o crime pode ser praticado mediante omissão, fala-se em crime comissivo por omissão. Exemplo: a mãe que mata o filho mediante privação de alimentos.
Omissão: comportamento negativo, abstenção de movimento, non facere.
Enquanto as condutas comissivas desatendem a preceitos proibitivos (a norma manda não fazer e o agente faz), as condutas omissivas desatendem mandamentos imperativos (a norma manda agir e o agente se omite).

Teorias da Omissão:

NATURALÍSTICA: para essa teoria, a omissão é um fenômeno causal, caracteriza-se como verdadeira espécie de ação. Constitui, portanto, um "fazer", ou seja, um comportamento positivo: quem se omite faz alguma coisa. Por essa razão essa teoria é chamada de naturalística. Assim, a omissão nada mais é do que uma forma de ação. Ora, se ela é uma ação, então tem relevância causal, ou seja, aquele que se omite também dá causa ao resultado e por ele deve responder.
Nosso ordenamento jurídico não se filiou a essa corrente doutrinária e responsabiliza o omitente, em casos como esse, pela sua própria omissão. No caso em tela, o omitente responderia pela omissão de socorro "qualificada" pelo resultado morte e não pelo homicídio.
NORMATIVA: para essa corrente a omissão é um nada, logo não pode causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim, o omitente não deve responder pelo resultado, pois não o provocou. Excepcionalmente, embora não se possa estabelecer nexo causal entre omissão e resultado, essa teoria admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado pela ocorrência, mas para tanto, há necessidade de que esteja presente o chamado "dever jurídico de agir".
Para essa teoria não basta, portanto, o "não fazer", sendo preciso que no caso concreto, haja uma norma determinando o que devia ser feito. Só dessa forma o comportamento omissivo assume relevância perante do Direito Penal. A omissão é, assim, um não fazer o que devia ser feito. Para que a omissão tenha relevância causal, há necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta, o dever jurídico de agir. Só aí se pode falar em responsabilização do omitente pelo resultado, caso contrário ele não responde pelo resultado, mas apenas pela conduta omissiva.

Crimes omissivos PRÓPRIOS OU PUROS - o não fazer está previsto no tipo penal

São os que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente de produção de qualquer consequência posterior. A norma que os contém, ao invés de um mandamento negativo determina um comportamento positivo. Para isso, a figura típica, de forma implícita, descreve uma conduta positiva que deve ser realizada pelo agente. Então, o crime consiste em o sujeito amoldar a sua conduta à descrição legal por ter deixado de observar o mandamento proibitivo. O agente não cumpre o dever de agir contido implicitamente na norma. Assim, a omissão de socorro (art. 135) o núcleo do tipo é o verbo “deixar”, enquanto o mandamento é a prestação de assistência às pessoas enumeradas no texto. São omissivos próprios, dentre outros, os crimes dos arts. 236 (ocultando-lhe), 244, 246, 257 (ocultar), 269, 299 (omitir), 305, 329 e 356 (deixar).
Crimes omissivos impróprios, também conhecidos como crimes omissivos impuros ou comissivos por omissão - não têm tipos penais específicos – art. 13, parag. 2º - causalidade na omissão ou relevância da omissão
São os delitos em que a punibilidade advém de circunstâncias de o sujeito que a isto se encontrava obrigado, não ter evitado a produção do resultado, embora pudesse fazê-lo. Ele se omite, ocorrendo o resultado. Isso não quer dizer que ele produz o resultado. Ocorre que a lei considera que o não-fazer tem o mesmo valor do fazer. Assim, pode-se praticar um homicídio por meio de um comportamento positivo (desferir facadas) ou negativo (deixar a vítima morrer por inanição) Há, portanto, a norma dizendo que ele deveria fazer, passando a omissão a ter relevância causal. Como consequência, o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se este não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa.
Chamam-se omissivos impróprios porque não se confundem com os omissivos próprios. Nestes últimos a conduta negativa é descrita pela lei. Nos omissivos impróprios, ao contrário, a figura típica não define a omissão. O tipo não descreve condutas proibitivas, deixando ao exegeta a tarefa de indicar-se, em face do ordenamento jurídico, o omitente pode ser equiparado ao agente e, em consequência, sofrer imposição da sanção contida no preceito secundário da lei incriminadora.
O parágrafo 2º do artigo 13 trata da relevância da omissão sob o aspecto penal, impondo responsabilidade quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Cabe relembrar que quando há o dever legal de agir o sujeito é punido pelo resultado. No caso dos crimes omissivos puros, o sujeito não é punido pelo resultado, mas pelo simples fato de não fazer o que a lei manda, sendo que nos crimes comissivos omissivos exige-se a ocorrência de um resultado naturalístico.

Tem o dever legal de agir: quando existe lei impondo a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância é o que ocorre quando o dever de agir advém de uma lei, de uma norma: exemplo: dever de sustento, obrigação de proteger e cuidar dos filhos, etc.
É o dever contratual (garantidores ou garantes) de impedir o resultado. A obrigação não advém de uma lei, mas de um contrato escrito ou verbal, exemplo: enfermeira ministrar medicamentos, vigiar alunos em excursão, lubrificar máquinas, babá que tem obrigação de cuidar do bebê, etc.
É a chamada ingerência, ou seja, é o dever de agir de alguém que, com sua própria atitude criou o risco de um resultado lesivo: Exemplo: quem por brincadeira esconde remédio de um cardíaco tem o dever de socorrê-lo e impedir sua morte, sob pena de responder pelo resultado; aquele que joga uma pessoa na piscina está obrigado a salvá-la, se estiver se afogando. Se o sujeito deu causa a um incêndio deve evitar a sua propagação.

RESULTADO - é a modificação que se opera no mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário. O resultado pode apresentar-se de várias formas: a) físicos, como destruição de um objeto; b) fisiológicos, como a morte de um homem no homicídio; psicológicos, como a percepção ofensiva de uma expressão – crimes contra a honra.
Distinção de resultado com evento: resultado é consequência de uma conduta. Evento é qualquer acontecimento. Exemplo: um raio provoca um incêndio.
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE - tem que haver relação entre a ação e o resultado. É a teoria da equivalência dos antecedentes, também conhecida como teoria da conditio sine qua non. Seu entendimento é o seguinte: tudo o que concorre para o resultado é causa, ou seja, o nexo causal consiste em uma mera constatação acerca da existência entre conduta e resultado. Para se constatar a relação de causalidade, basta aplicar o critério da eliminação hipotética, e segundo o qual sempre que, excluído um fato, ainda assim ocorrer o resultado, é sinal de que aquele não foi causa deste – a matéria será estudada no art. 13, CP.

Artigo 13 – Relação de Causalidade – Teoria da Equivalência conditio sine qua non

Relação de causalidade é a ligação entre a conduta do agente e o resultado obtido. É o nexo entre a causa (ação ou omissão) e o efeito (resultado). É por meio dela que se conclui se o resultado foi ou não provocado pela conduta, autorizando, se presente a tipicidade, a configuração do fato típico.
Criada por Glaser e sistematizada por Von Buri, causa é todo o comportamento humano, comissivo ou omissivo, que de qualquer modo concorreu para a produção do resultado. Tudo o que contribui para o resultado é causa dele, sendo decisivo “que sem essa condição o resultado não poderia ocorrer como ocorreu”.
Como visto, nos fatos definidos como crime em que, além de conduta, se exige a produção de um resultado, é imprescindível que entre o comportamento humano e o resultado verificado exista relação de causa e efeito, a fim de que se possa atribuí-lo ao agente da conduta. A conduta deve ser causa do resultado; este, a sua consequência. É de toda obviedade, pois, que não se pode atribuir ou imputar a alguém a responsabilidade por algo que não produziu seja dolosamente seja culposamente.
Para analisarmos se determinada ação ou omissão é causa de um resultado, basta que a eliminemos, hipoteticamente, da linha dos acontecimentos, ou seja, se a conduta anterior é causa ou não do resultado - excluímos mentalmente a conduta anterior e verificamos se o resultado, POR SI SÓ, teria ocorrido, OU MESMO SE O RESULTADO TERIA OCORRIDO DA FORMA E NO MOMENTO EM QUE OCORREU. Se a resposta for não, podemos afirmar que há uma conexão causal entre a conduta e o resultado.
Exemplo: vítima mortalmente esfaqueada. Chega outro e lhe desfere mais facadas produzindo a morte. Prova-se que os últimos ferimentos concorreram para o êxito letal. Suprimindo-se mentalmente os golpes desferidos pelo último agente, ainda assim a morte teria ocorrido em virtude dos acontecimentos anteriores. À primeira vista parece que a conduta do sujeito não deve ser considerada causa do resultado. Todavia, sem a atitude do segundo agente, o evento não teria ocorrido como ocorreu, no momento em que ocorreu, ou seja, o agente será responsabilizado por homicídio porque a causa do resultado não ocorreu por si só.

Causa superveniente ABSOLUTAMENTE independente:

É aquela que não se origina da conduta do agente, isto é, absolutamente desvinculada da sua ação ou omissão ilícita. E por ser independentemente, produz por si só o resultado. Assim, o agente responde somente pela conduta anterior e não pelo resultado, em todas as modalidades (pré-existente, concomitante e superveniente).

Causa superveniente RELATIVAMENTE independente:

No caso há duas situações (as que produzem por si sós o resultado e as que não produzem por si sós o resultado):

Se por si só (autonomia/suficiência) produziu o resultado, isto é, inexiste relação de homogeneidade entre as condutas ou está fora da linha normal de desdobramento do processo causal (só os fatos anteriores são imputados, art. 13, parag. 1° CP). Exemplo: “A” fere “B” que, socorrido por uma ambulância, vem a falecer exclusivamente em razão de acidente com o veículo. Responde o agente pela conduta e não pelo resultado.
Se há relação de homogeneidade, ou seja, uma sequência causal normal, ou o fato posterior constituir prolongamento do anterior o agente responde pelo resultado. Exemplo: “A” fere “B”, que, levado ao centro cirúrgico, falece em decorrência da anestesia. “A” fere gravemente “B” e comprova-se que sua morte foi favorecida por uma súbita tempestade e em razão da debilidade provocada pelo ferimento não teve como correr ou mesmo esconder-se.

TIPICIDADE/TATBESTAND (palavra alemã que designa a tipicidade). Tipicidade penal, é a soma da tipicidade formal (realização da conduta descrita na lei), mais a tipicidade material (o fato só é típico se efetivamente afetar o bem jurídico protegido, se causar lesão ou perigo concreto). Não basta, portanto, a mera violação à norma, fundamental é a violação do aspecto valorativo da norma. Condutas absolutamente insignificantes, ou mesmo resultados insignificantes são formalmente típicos (porque descritos na lei), porém, não o são materialmente (podem não causar um resultado lesivo). De outro lado, ainda que constada a tipicidade material, mesmo assim, pode se comprovar uma causa justificante. Exemplo: matar alguém em legítima defesa. Nesse caso, há uma lesão ao bem jurídico (vida) – há tipicidade, inclusive material, há um resultado tipicamente desvalioso - mas essa lesão não se acha totalmente desaprovada pelo ordenamento jurídico.

Artigo 14 – Do Crime Consumado e do Crime Tentado

Antes de estudar o art. 14, necessário se faz falar sobre a trajetória criminosa, ou caminho do crime - "ITER CRIMINIS”.
COGITAÇÃO - trata-se da fase interna do delito. O agente apenas imagina a prática do crime. Esta fase é impunível, uma vez que o direito penal não se preocupa com o pensamento das pessoas, mas sim com suas ações que venham a danificar ou expor a perigo os bens jurídicos tutelados.
ATOS PREPARATÓRIOS - é a etapa em que o agente pratica os atos anteriores à execução. Nesta fase o agente ainda não começou a realizar o tipo penal propriamente Exemplo: compra de arma, verifica os locais que a vítima frequenta etc. Há exceção no tocante ao crime de associação criminosa; petrechos para falsificação de moeda.
ATOS DE EXECUÇÃO - quando o agente passa a atacar o bem jurídico protegido, importando já atuação típica, ou seja, são os atos em que o agente tira da mente e passa para o mundo exterior.
CONSUMAÇÃO - quando o sujeito ativo efetivamente lesa o bem jurídico, é o ponto final da caminhada.

Crime Consumado - Inciso I

É consumado quando o agente realizou todos os elementos que compõem a descrição do tipo penal. Crime consumado, portanto, é sinônimo de plena realização do tipo.
Crime exaurido: não há que se confundir exaurimento do crime com sua consumação. Isso porque crime exaurido é aquele que o agente, após ter consumado o crime, continua a agredir o bem jurídico, fazendo com que sua conduta continue a surtir efeitos. Exemplo: funcionário público que cometa o delito de concussão (art. 316, CP) terá atingido o resultado consumativo com a mera exigência da vantagem indevida. Caso ele a receba, terá, assim, exaurido o crime, ou seja, o recebimento da vantagem ilícita é apenas exaurimento do crime, não sendo necessário para sua consumação, que é anterior.
Dependendo da classificação do delito, o momento consumativo pode variar:

Nos crimes materiais coincide com o evento.
Nos formais, com a prática da ação, independentemente da produção do resultado.
Nos permanentes, como a ação perdura no tempo, o momento consumativo ocorre durante todo o período em que o agente mantém a conduta.
Nos omissivos próprios (exige-se do sujeito a obediência a um comando – exemplo: omissão de socorro) com o instante do comportamento.
Nos crimes omissivos impróprios, a consumação ocorre no momento em que se produz o resultado.
Nos culposos com o resultado.
Nos crimes habituais com a reiteração dos atos, pois a prática de cada um deles isoladamente configura indiferente para o Direito Penal.

Tentativa - Inciso II - Conatus

É a realização parcial do tipo, ou seja, na busca da plena realização do tipo, o agente encontra obstáculo que impede a consumação.
Ressalta-se que quando o agente não obtém o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade, não tem a sua culpabilidade reduzida, pois não obteve êxito por motivos alheios e não pelo seu próprio querer – a intenção continuou existindo. Sem dúvida, o dolo permanece.

Formas de Tentativa

TENTATIVA PERFEITA OU ACABADA - o agente realiza tudo o que deveria realizar para conseguir a consumação do crime, porém o resultado não sobrevém, por circunstâncias alheias à sua vontade - crime falho. Assim, o agente realiza tudo o que acha necessário para produzir o resultado, mas ele não ocorre. Exemplo: o sujeito desfecha todos os projéteis de seu revólver na vítima, que atingida, é levada a um hospital, onde uma intervenção cirúrgica a salva.
TENTATIVA IMPERFEITA OU INACABADA – o agente não exaure toda a sua potencialidade lesiva; não chega a praticar todos os atos de execução necessários à produção do resultado, por circunstâncias alheias à sua vontade. Exemplo: após ferir levemente a vítima com um punhal, o agente o brande para desferir o golpe mortal, quando alguém lhe toma a arma. Há interferência de terceira pessoa.
TENTATIVA BRANCA OU INCRUENTA – a vítima não é atingida, nem vem a sofrer ferimentos. Importante notar que a tentativa branca pode ser perfeita ou imperfeita. Perfeita: o agente realiza a conduta integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vítima (erra todos os tiros); Imperfeita: a execução é interrompida sem que a vítima seja atingida (após o primeiro disparo errado, o agente é desarmado).

Infrações que não admitem a Tentativa

Em geral os crimes dolosos são compatíveis com a tentativa, pouco importando sejam materiais, formais ou de mera conduta.
De fato, a admissibilidade ou não da tentativa tem a ver com o caráter plurissubsistente do delito, isto é, com a composição da conduta em diversos atos executórios, podendo, consequentemente, ser fracionada. Crimes formais (exemplo: extorsão mediante sequestro, na qual o agente aponta uma arma de fogo para a vítima, dizendo para ela se render porque seria privada de sua liberdade para futura troca de vantagem econômica indevida junto aos seus familiares. A vítima, contudo, consegue fugir e é perseguida. Aciona a polícia, que aborda o criminoso e efetua sua prisão em flagrante, antes da privação da liberdade da pessoa visada. Trata-se de tentativa de extorsão mediante sequestro) e de mera conduta (exemplo: ato obsceno, um casal, em praça pública, anuncia que realizará, dentro de instantes, um show de sexo explícito. Quando começam a se despir, são presos em flagrante por policiais que ali se encontravam) comportam o conatus, desde que sejam plurissubsistentes.

Unissubsistentes: são aqueles em que a conduta é exteriorizada mediante um único ato, suficiente para alcançar a consumação. Não é possível a divisão do iter criminis, razão pela qual é incabível a tentativa. Exemplo: art. 331, CP, cometido verbalmente: proferida a palavra apta a menosprezar a função pública exercida por determinada pessoa, consumado estará o crime.
Preterdoloso: como o resultado vai além do esperado, significa que o resultado mais grave não é querido pelo agente, portanto, o resultado é culposo. Se não há querer, não se pode tentar fazer algo que não se quer.
Omissivos próprios ou Puros: ingressam no grupo dos crimes unissubsistentes. Ou o sujeito faz o que a lei manda e nada pratica ou deixa de fazer e o crime está consumado.
Habituais: são aqueles compostos pela reiteração de atos. Cada ato, isoladamente considerado, representa um indiferente penal. É o caso do curandeirismo (art. 284, I, CP), em que o ato de prescrever, uma única vez, qualquer substância é conduta atípica, pois a lei pede a habitualidade.
Culposo: não cabe a tentativa, tendo em vista que na tentativa há intenção, há intenção sem resultado (pelo menos aquele desejado), e nos delitos culposos há resultado sem intenção. Se não há querer, não se pode tentar fazer algo que não se quer. Essa regra se excepciona no que diz respeito à culpa imprópria, compatível com a tentativa, pois nela há a intenção de se produzir o resultado. Cuida-se, em verdade, de dolo, punido a título de culpa, em face de ser a conduta realizada pelo agente com amparo em erro inescusável quanto à ilicitude do fato.
Contravenções Penais: não há punição por tentativa por expressa previsão legal. Estabelece o artigo 4º, do Decreto-lei 3.688/1941.
Crimes de Perigo Abstrato: também se enquadram no bloco dos crimes unissubsistentes. Exemplo: no porte ilegal de arma de fogo, ou o agente porta a arma de fogo em situação irregular, e o crime estará consumado, ou não o faz, e o fato será atípico.
Crimes Condicionados: são aqueles cuja punibilidade está sujeita à produção de um resultado legalmente exigido, tal qual a participação em suicídio, em que só há punição se resultar morte ou lesão corporal de natureza grave.
Crimes em que a tentativa é punida como delito consumado - exemplos: art. 309 da Lei nº 4.737/65 – (votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem); art. 11 da Lei de Segurança Nacional – (tentar desmembrar parte do território nacional), art. 352 do CP. (evasão mediante violência contra a pessoa), etc.

Aplicação da pena no caso de Tentativa

A diminuição de 1 a 2/3 não decorre da culpabilidade do agente, mas da própria gravidade do fato constitutivo da tentativa. Quanto mais o sujeito se aproxima da consumação menor deve ser a diminuição da pena (um terço); quanto menos ele se aproxima da consumação, maior deve ser a diminuição da pena (dois terços).
O que significa a expressão “salvo disposição em contrário”, contida no parágrafo único do art. 14? Significa que há casos em que a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuição legal. Exemplos: art. 309 da Lei nº 4.737/65 – (votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem); art. 11 da Lei de Segurança Nacional – (tentar desmembrar parte do território nacional), art. 352 do CP. (evasão mediante violência contra a pessoa).

Artigo 15 - Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

Ao contrário da tentativa - circunstância marcada pelo fato de o agente não atingir o resultado (ou seja, a consumação do delito), por circunstâncias alheias à sua vontade, na desistência voluntária e no arrependimento eficaz a consumação não ocorre em razão da própria vontade do agente.

Na desistência voluntária, o agente desiste de prosseguir, ou seja, desiste de consumar o delito. Vale dizer que o agente interrompe o processo de execução que iniciara, embora tenha condições de continuar o ato delitivo. A desistência deve ser voluntária, não necessitando seja espontânea. Deve ocorrer por vontade própria do agente.
No arrependimento eficaz o agente percorre todo o iter criminis, ou seja, esgota toda sua capacidade de ataque ao bem jurídico, mas, arrependendo-se, impede a consumação do delito, ou seja, o resultado. Caso não obtenha êxito, terá sua pena atenuada, porém o fundamento será no artigo 65, III, "b".

Na desistência voluntária, o agente interrompe a execução, ou seja, detém o iter criminis em desenvolvimento; no arrependimento eficaz, o iter criminis é realizado e, após, o resultado é impedido, ou seja, reverte a ação executada.
São irrelevantes os motivos que levaram o agente a optar pela desistência voluntária ou pelo arrependimento eficaz. Não precisam ser éticos, valorativos ou admiráveis. Podem decorrer de questões religiosas, por conselho do advogado ou mesmo pelo receio de suportar a sanção penal.
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são incompatíveis com os crimes culposos, salvo na culpa imprópria. Nos crimes culposos o resultado é involuntário.

Comunicabilidade da Desistência Voluntária e do Arrependimento Eficaz

Imagine a seguinte situação: “A” contrata “B” para matar “C”. Na data ajustada, e depois de amarrá-la a uma árvore, “B” desiste de matá-la, mantendo-a incólume, contra a vontade de “A”.
A doutrina não é unânime, dividindo-se em duas correntes:

Heleno Cláudio Fragoso e Costa e Silva, sustentando o caráter subjetivo dos institutos, defende a manutenção da responsabilidade do partícipe no tocante à tentativa abandonada pelo autor.
Nélson Hungria apregoa o caráter misto – objetivo e subjetivo – da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, com a consequente aplicação da regra prevista pelo art. 30 do CP, excluindo a responsabilidade penal do partícipe – entendimento dominante.

Artigo 16 - Arrependimento Posterior

O arrependimento posterior só é cabível quando o crime é cometido sem a mínima violência contra a "pessoa" (e não contra a “coisa”) ou grave ameaça.
A atuação do agente deve ocorrer após a consumação do crime e antes de o juiz receber a denúncia oferecida pelo Ministério Público ou a queixa oferecida pelo querelante, para obter a diminuição constante do artigo. Caso a reparação do dano ocorra após o recebimento da denúncia ou da queixa (e antes do trânsito em julgado), cabe a atenuante descrita no artigo 65, III, "b", porém, não há especificação do quantum, e, neste caso, mesmo que haja violência a atenuante é aceita vez que o agente tenta minimizar (e não evitar) o resultado.
Admite-se arrependimento posterior nos crimes culposos (mesmo violento) já que nessa espécie de delitos a violência não é querida pelo agente - há resultado sem intenção.
O arrependimento tem que ser voluntário e pessoal, não havendo necessidade de ser espontâneo, ou seja, poderá decorrer de sugestão ou conselho de terceiro Se o produto da subtração apreendido pela polícia for devolvido à vítima, o agente não estará amparado pelo art. 16.
Importante frisar, para que haja arrependimento posterior a reparação deve ser integral, como também a restituição da coisa, objeto do crime.

Comunicabilidade a Coautores e Partícipes

No caso os agentes também devem ser favorecidos com a redução da pena, já que este instituto se trata de causa objetiva de diminuição de pena, comunicando-se, portanto, com os demais réus que tiveram participação no crime.

Recusa do ofendido em aceitar a Reparação do Dano ou a Restituição da Coisa

O agente não pode ser privado da diminuição da pena em razão da negativa da vítima. É pertinente, assim, a entrega da coisa à autoridade policial, que deverá lavrar auto de apreensão, para remessa ao juízo competente e posterior entrega ao ofendido, ou ainda, o depósito em juízo, determinado em ação de consignação em pagamento.
Os casos abaixo dizem respeito a um arrependimento que gera a extinção da punibilidade e não apenas a uma diminuição da pena como no arrependimento posterior. No caso em estudo, se o agente confessa ou paga a dívida antes da instauração da ação penal está extinta a punibilidade.

Da Extinção da Punibilidade nos crimes de Sonegação Fiscal e nos crimes de Apropriação Indébita dos Valores da Previdência Social

Nesse tópico duas são as leis levadas em consideração, a primeira é a Lei n. 4.7297/65, que define os crimes de sonegação fiscal, a segunda a Lei n. 9.983/2000, na qual alterou o Código Penal, definindo os crimes de apropriação indébita dos valores da previdência social.
O legislador não foi feliz, pois o que é mais gravoso (sonegação de milhões de reais do erário e apropriação indevida de valores, que atinge a coletividade) gera a extinção da punibilidade e, por exemplo, um furto simples cuja vítima é única não se aceita a extinção da punibilidade, mas tão somente uma redução da pena.

Arrependimento Posterior e Peculato

A reparação do dano no delito de peculato culposo, antes da sentença transitada em julgado, extingue a punibilidade do réu - art. 312, parag. 3°, CP, ou seja, não a incidência do artigo 16 do CP. Caso seja posterior à sentença irrecorrível, reduz a pena pela metade. Tal situação aplica-se também ao delito de apropriação indébita previdenciária.

Análise da Súmula 554 do STF

O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal: a consequência extraída da Súmula é que o pagamento do cheque sem fundo antes do recebimento da denúncia tem força para obstruir a ação penal. Há uma combinação com a súmula 246 do mesmo tribunal: comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos. Com o advento da Reforma Penal de 1984, introduzindo-se o arrependimento posterior, passou grande parte da doutrina a sustentar que já não tinha aplicação a Súmula 554, embora os tribunais não tenham acolhido tal proposição, sob o argumento de não se tratar de causa de arrependimento posterior, mas sim de falta de justa causa para a ação penal, por inexistência do ânimo de fraude.

Artigo 17 - Crime Impossível

O crime impossível, também é chamado e conhecido por tentativa impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase-crime, ou ainda crime de ensaio.
Há duas espécies de crime impossível, onde o agente, de forma alguma conseguiria chegar à consumação, razão pela qual a lei penal deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados.

INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO - meio é o instrumento utilizado para praticar o crime (revólver, um cheque, um documento), e nesse caso, o meio empregado é absolutamente ineficaz, inidôneo, para que o sujeito ativo possa obter, alcançar o resultado pretendido.

Exemplo: envenenamento com substância inócua; tentar matar alguém com revólver de brinquedo ou desmuniciado, etc.
Para o crime impossível, é imprescindível que o "meio seja absolutamente ineficaz à obtenção do resultado”, pois, se o meio for relativamente (e não absolutamente) ineficaz, inidôneo, ainda que mínimo, para o bem jurídico que o agente pretende atingir, haverá tentativa. Quanto a ineficácia do meio, haverá de ser ele analisado caso a caso. Às vezes o meio, que aparentemente se apresenta inidôneo, na prática pode se revelar idôneo, dada às condições da vítima. Exemplo: o agente ministra veneno em quantidade insuficiente para matar. Exemplo: açúcar é um meio inidôneo para matar, entretanto, pode ser fatal se empregado contra uma pessoa diabética; um susto em uma pessoa cardíaca.

ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO MATERIAL DO CRIME - objeto é aquele que sofre o impacto da ação (um cadáver, por exemplo). A absoluta impropriedade do objeto é aquela em que, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a consumação do crime.

Exemplo: aborto praticado em mulher que não está grávida; disparo de arma de fogo contra um cadáver (o crime de homicídio, no caso, revela-se impossível, podendo, entretanto, caracterizar vilipêndio a cadáver).
Para o crime impossível, é imprescindível a "inidoneidade absoluta do objeto material do crime", pois se o objeto material do crime for relativamente inidôneo (e não absolutamente), ainda que mínimo, para o bem jurídico que o agente pretende atingir, haverá tentativa.
Ressalta-se que para caracterizar o crime impossível, não precisa necessariamente que os dois elementos estejam concomitantemente presentes.

Diferença entre Tentativa e Crime Impossível

Na tentativa - ao iniciar a conduta, o resultado apresenta-se como possível, pois os meios são idôneos.
No crime impossível - os meios se revestirão sempre de inidoneidade absoluta, o resultado torna-se impossível de ser obtido.

Artigo 18 – Crime Doloso e Crime Culposo

Conceito de DOLO

É a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo penal. São elementos do dolo: a) a consciência (conhecimento do fato que constitui a ação típica) e b) a vontade (elemento volitivo de realizar esse fato).

Teorias sobre o DOLO

TEORIA DA VONTADE - adotada pelo nosso Código Penal em relação ao dolo direto ou determinado - age dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamente. É imprescindível para a sua existência a consciência da conduta e do resultado e que o agente a pratique voluntariamente.
TEORIA DO ASSENTIMENTO OU DO CONSENTIMENTO – adotada pelo nosso Código Penal em relação ao dolo eventual - é o assentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado com a aceitação dos riscos de produzi-lo. Não basta, portanto, representar, é preciso aceitar como indiferente a produção do resultado.
TEORIA DA REPRESENTAÇÃO - dolo é a simples previsão do resultado, ou seja, a essência do dolo estaria não tanto na vontade, mas principalmente na consciência. Denomina-se teoria da representação, porque basta ao agente representar (prever) a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como dolosa.

Espécies de DOLO

DOLO DIRETO RETO OU DETERMINADO - PRIMEIRA PARTE DO INCISO I DO ARTIGO - age por causa do resultado. Exemplo: tem intenção de matar e mata.
DOLO EVENTUAL OU INDETERMINADO OU INDIRETO - SEGUNDA PARTE DO INCISO I DO ARTIGO - age apesar do resultado. Para que se reconheça o dolo eventual, não basta assumir o risco no sentido de saber que ele pode ocorrer, é preciso aceitar, concordando com o resultado, assumindo que ele é verificável.
No dolo eventual, o agente prevê o resultado de sua conduta (embora não deseje diretamente esse resultado), mas nem por isso deixa de agir, o resultado para ele é indiferente, ou seja, o agente diz para si mesmo: "seja como for, dê no que der eu não deixo de agir”.

Exemplo: médico para fim científico experimenta certo medicamento que pode até matar o paciente; motorista que avança com o automóvel contra uma multidão, porque está com pressa de chegar ao seu destino, aceitando o risco da morte de um ou mais pedestres; ciganos que mutilam crianças da tribo, para pedirem esmolas, causando-lhes a morte por infecção.

Outros tipos de DOLO

DOLO DE PERIGO - o que o agente pretende é apenas um perigo. Exemplos: artigos, 132, 133, do Código Penal. O agente não quer o dano nem assume o risco de produzi-lo, desejando ou assumindo o risco de produzir um resultado de perigo que já constitui o resultado.
DOLO DE DANO - o agente assume o risco de causar lesão efetiva de um dano. Exemplo: artigos 121, 155, do Código Penal.
DOLO GENÉRICO/ESPECÍFICO - genérico é a vontade de realizar o fato descrito em lei, em seu núcleo (vontade de matar, de subtrair, de raptar, de seduzir) - específico é a vontade de realizar o fato com um fim específico (fim libidinoso, obter vantagem indevida). O dolo genérico e específico é mencionado na Teoria Tradicional (causalista). Para a Teoria Finalista (adotada pelo nosso Código é o dolo direto e eventual), conforme já dito acima, o dolo não possui a divisão adotada pela teoria clássica.
DOLO GERAL, ERRO SUCESSIVO OU ABERRATIO CAUSAS – ocorre quando o agente, após realizar a conduta supondo já ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumação. Exemplo: Antonio esfaqueia Pedro e pensa que a matou. Imaginando já ter atingido o resultado e supondo estar com um cadáver em mãos atira-o no mar, vindo a causar, sem saber, a morte por afogamento. Operou-se um equívoco sobre o nexo causal, pois o autor pensou ter matado a vítima a facadas, mas na verdade, matou-a afogada. Tal erro é irrelevante para o Direito Penal, pois o que importa é que o agente quis praticar um homicídio. Mas, leva-se em conta o meio que o agente tinha em mente (golpes de faca) e não o acidentalmente empregado (afogamento), não sendo possível aplicar a qualificadora da “asfixia”.

Crime Culposo - Inciso II

Não se deve confundir crime culposo (culpa em sentido estrito) com culpabilidade.
No crime culposo o que importa não é o fim, mas o modo e a forma imprópria com que atua o agente. Com efeito, no delito culposo o desvalor da ação está representado pela inobservância do cuidado objetivamente devido e o desvalor do resultado pela lesão ou perigo concreto de lesão para o bem jurídico. Exemplo: motorista que dirige com excesso de velocidade e atropela pessoas, o fim ilícito não importa, pois a ilicitude está em não atender ao cuidado necessário (velocidade moderada) a que estava obrigado, dando causa a um resultado lesivo.

Elementos do Fato Típico Culposo

CONDUTA - enquanto nos crimes dolosos a vontade está dirigida à realização de resultados objetivos ilícitos, os tipos culposos ocupam-se não com o fim da conduta, mas com as consequências antissociais que a conduta vai produzir. A conduta torna-se típica a partir do instante em que não se tenha manifestado o cuidado necessário nas relações com outrem, ou seja, a partir do instante em que não corresponda ao comportamento que teria adotado uma pessoa dotada de discernimento e prudência, colocada nas mesmas circunstâncias que o agente.
INOBSERVÂNCIA DO CUIDADO OBJETIVO - a cada ser humano incumbe o dever de praticar atos da vida para que de seu atuar, na comunidade social, não resulte lesão a bens jurídicos alheios. Quem vive em sociedade não deve, com uma ação irrefletida, causar dano a terceiro.

Muitas das atividades humanas podem provocar perigo para os bens jurídicos, por exemplo: dirigir veículo, operar um maquinário, lidar com substâncias tóxicas, etc., para tal, a lei procura estabelecer quais os deveres e cuidados que o agente deve ter quando desempenha certas atividades, exemplo: velocidade máxima permitida nas ruas, estradas, utilização de equipamentos próprios em atividades industriais, etc.
Se o agente não cumpriu com o dever de diligência que deveria ter observado, a conduta é típica, e o causador do resultado terá atuado com imprudência, negligência ou imperícia.

PREVISIBILIDADE - no tipo culposo não há na conduta uma vontade dirigida à realização do tipo (como no tipo doloso), mas apenas um conhecimento potencial da concretização do resultado lesivo, uma possibilidade de conhecimento de que o resultado lesivo pode ocorrer. Só é típica a conduta culposa quando se puder estabelecer que o fato era possível de ser previsto, pela perspicácia comum, normal dos homens. A previsibilidade deve ser estabelecida conforme a capacidade de cada indivíduo, cumulada com as circunstâncias em que o sujeito se encontrava no momento da conduta.

Exemplo: Suponha-se que o agente dirija veículo na contramão de direção. Há possibilidade de serem antevistas a vinda de outro veículo em sentido contrário, e a ocorrência de um acidente com vítima? Claro que sim. O resultado era perfeitamente previsível. Objeta-se que a previsibilidade é ilimitada, pelo que haveria culpa em todos os casos de produção de resultados involuntários.
Assim, quando se dirige automóvel é previsível a ocorrência de acidentes. Então, em qualquer acidente automobilístico, por exemplo: o sujeito seria culpável. De ver-se, porém, que nem tudo pode ser previsto. O legislador exige que o sujeito preveja o que normalmente pode acontecer, não que preveja o extraordinário o excepcional. Exemplo: atrás de uma bola sempre vem uma criança. A previsibilidade deve ser examinada em face das circunstâncias concretas em que o sujeito se colocou.

RESULTADO LESIVO INVOLUNTÁRIO - só a inobservância do dever de cuidado não constitui conduta típica, porque é necessário outro elemento do tipo culposo - o resultado - só haverá ilícito penal culposo se da ação contrária ao cuidado resultar lesão a um bem jurídico. Contudo, se apesar da ação descuidada do agente, não houver resultado lesivo, não haverá crime culposo.

Exemplo: dirige em alta velocidade, não observa as cautelas necessárias, neste caso pode ou não causar danos alheios. Não havendo dano, por nada responderá na esfera penal, mas sofrerá apenas sanção administrativa.

TIPICIDADE - nos crimes culposos a ação não está descrita como nos crimes dolosos. Nos crimes culposos, normalmente os tipos são abertos, e necessitam de complementação de uma forma de caráter geral, que se encontra fora do tipo, exemplo: artigos 129, parag. 6º e 250, parag. 2º. Pode-se dizer que, os tipos culposos apresentam uma característica normativa aberta, qual seja, o desatendimento ao cuidado objetivo exigível do autor.

Modalidade de Culpa

IMPRUDÊNCIA – é a prática de um fato perigoso. O agente atua com precipitação, sem observar as cautelas normais. Exemplo: limpar ou manejar arma carregada próxima a outras pessoas; dirigir sem óculos quando há defeito de visão; caçar em local de excursão, dirigir veículo em rua movimentada com excesso de velocidade, etc.
NEGLIGÊNCIA - é a indiferença do agente, é a inércia psíquica. Deixa de agir como a maioria das pessoas agiria - inatividade corpórea. Exemplo: deixar de colocar avisos junto a valetas abertas para um reparo em via pública; não deixar frenado automóvel quando estacionado; deixar substância tóxica ou arma ao alcance de crianças, etc.
IMPERÍCIA - é a incapacidade, a falta de conhecimento técnico no exercício da arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber Exemplo: não saber dirigir um veículo: não ter habilidade para uma cirurgia que exige conhecimento especial.
A imperícia não se confunde com o erro profissional. Exemplo: é o caso do médico que emprega determinada técnica ao executar uma intervenção cirúrgica em face de escusável erro de diagnóstico.

Espécie de culpa

CULPA INCONSCIENTE: é a culpa comum, que se verifica quando o autor não prevê o resultado que lhe é possível prever. Não prevê o resultado, embora possível, transgredindo, desse modo, sem saber, o cuidado objetivo exigível. O agente não conhece concretamente o dever objetivo de cuidado, apesar de lhe ser conhecível.
CULPA IMPRÓPRIA: é aquela em que o sujeito, após prever o resultado, realiza a conduta por erro inescusável quanto à ilicitude do fato. Supõe uma situação fática que, se existisse, tornaria a sua ação legítima. Como, entretanto, esse erro poderia ter sido evitado pelo emprego da prudência inerente ao homem médio, responde a título de culpa.
Cuida-se, em verdade, de dolo, eis que o agente quer a produção do resultado. Por motivos de política criminal, no entanto, o Código Penal aplica a um crime doloso a punição correspondente a um crime culposo. Exemplo: a filha que retorna de uma viagem muito antes da data aprazada e o pai, vendo a luz do seu quarto acesa dirigi-se até lá e dispara vários tiros imaginando ser um ladrão.
CULPA MEDIATA OU INDIRETA: é a espécie que ocorre quando o sujeito produz o resultado indiretamente a título de culpa. Exemplo: vítima que foi torturada no interior de um veículo, parado no acostamento de movimentada via pública. Quando consegue fugir, ao atravessar a pista é atropelada e morre. O sujeito ativo responde pelo crime de tortura e também pelo homicídio provocado indiretamente por sua atuação culposa, pois lhe era previsível objetivamente a fuga da pessoa torturada.
CONSCIENTE ou COM PREVISÃO - o sujeito ativo prevê o resultado, porém, levianamente, espera que não se efetive, pois não aceita como possível, por confiar demais em sua habilidade, acredita que pode evitar o resultado. Exemplo: artista de circo, atirador profissional.

Diferença Entre DOLO Eventual e CULPA Consciente

DOLO Eventual - o agente prevê e aceita o resultado, não se importando que venha ele a ocorrer, portanto, não é suficiente que o agente tenha se conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado: exige-se mais do que isso, que ele tenha consentido no resultado. Exemplo: se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não importa, se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir.
CULPA Consciente - o agente até prevê o resultado, porém não o aceita como possível por confiar demais em si mesmo, na sua habilidade. Exemplo: se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas estou certo de que isso, embora possível, não ocorrerá. O traço distintivo entre ambos, portanto, é que no dolo eventual o agente diz: não importa, enquanto que na culpa consciente supõe: é possível, mas não vai acontecer de forma alguma.

Compensação e concorrência de CULPAS

A questão da compensação de culpas não se confunde com a concorrência de culpas. Os dois institutos não são recepcionados pelo nosso Direito Penal.
Exemplo de compensação de culpas: suponha-se um crime automobilístico em que, a par da culposa conduta do agente, concorra a culpa da vítima. A culpa do ofendido não exclui a culpa do agente: não se compensam. Assim, a imprudência do pedestre que cruza a via pública em local inadequado não afasta a do motorista que, trafegando na contramão, vem atropelá-lo. A culpa recíproca apenas produz efeitos quanto à fixação da pena, pois o art. 59 faz alusão ao comportamento da vítima. Entretanto, a culpa exclusiva da vítima exclui a do agente.
Exemplos de concorrência de culpas: Exemplo: suponha-se que dois veículos se choquem num cruzamento, produzindo-se ferimentos nos motoristas e provando-se que agiram culposamente os dois respondem por crime de lesão corporal culposa. O motorista “A” é sujeito ativo do crime em relação a “B”, que é vítima; em relação à conduta de “B”, ele é sujeito ativo do crime, sendo “A” a vítima.
É possível a culpa nos delitos omissivos impróprios? É possível. Exemplo: a babá que, por negligência, descumpre o dever contratual de cuidado e vigilância.

Punição por CULPA - Parágrafo Único

Quando o crime admite a modalidade culposa, esta está descrita em lei. Se esta modalidade não estiver descrita, não haverá crime culposo. Assim, em obediência ao princípio da reserva legal ninguém pode ser punido por culpa, a não ser que esteja expresso em lei.
Exemplo: Antonio que é pedreiro, ao tentar consertar o muro que separa a casa do vizinho, por descuido derruba o referido muro e causa danos na parede de outra casa. Antonio não pratica nenhum ilícito penal (apenas civil), pois o crime de dano (art. 163) não admite a forma culposa, e, conforme previsto no art. 18, parag. único, só há crime culposo quando expressamente previsto em lei.

Artigo 19 - Crime PRETERDOLOSO/PRETERINTENCIONAL

O crime preterdoloso é um crime misto, ou seja, é aquele que admite uma conduta dolosa, por dirigir-se a um fim típico, e que é culposa pela causa do resultado, o qual não era objeto do crime fundamental, ou seja, o resultado vai além do esperado pelo agente.
Os crimes preterdolosos são mistos; o agente é punido a título de dolo e de culpa. O resultado vai além do dolo do agente (há dolo no antecedente e culpa no consequente), e o resultado mais grave (não desejado pelo agente) não é punido a título de dolo, mas de culpa. Exemplo: art. 129, parag. 3º, onde o agente é punido pela conduta dolosa (lesão) e pelo resultado culposo (morte).
Exemplo: o agente agride seu desafeto com um soco, porém a vítima cai e bate a cabeça vindo a falecer. Neste caso o agente agiu primeiramente com dolo (intenção de lesionar a integridade física), porém, o resultado morte, caracteriza-se como culposo, razão pela qual, não é cabível o instituto da tentativa.

Artigo 20 – Erro sobre elementos do Tipo

Erro é a falsa representação da realidade ou o falso conhecimento de um objetivo. Denomina-se tipo a fórmula descritiva de um comportamento delituoso, descrito na Parte Especial do Código e na legislação especial. O legislador descreve a conduta que o agente tem de realizar para lesar ou criar uma situação de perigo para o bem jurídico penalmente tutelado.
Erro de tipo é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica. É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora. Exemplo: o sujeito dispara um tiro no que supõe seja um animal , vindo a matar um homem. A falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio. No fato cometido, ele supôs a ausência da elementar “alguém” – pessoa humana – contida na descrição do crime. Em face do erro não se encontra presente o elemento subjetivo do crime de homicídio, qual seja o dolo. Não há consciência da conduta e do resultado, nem a vontade de realizar a conduta contra a vítima e de produzir o resultado.
Exemplo: quem subtrai de outrem uma coisa que erroneamente supõe sua, encontra-se em erro de tipo – não sabe que subtrai coisa alheia; porém, quem acredita ter o direito de subtrair coisa alheia – o credor frente ao devedor insolvente – encontra-se em erro de proibição, o qual recai sobre a antijuridicidade.
O erro de tipo pode também recair sobre uma circunstância qualificadora, Exemplo: o sujeito, desconhecendo a relação de parentesco, induz a própria filha a satisfazer a lascívia de outrem. Responde pela forma típica fundamental do art. 227 do CP, sem a qualificadora do parag. 1º.

O erro de tipo exclui sempre o dolo, seja evitável, seja inevitável, podendo o sujeito responder na modalidade culposa, se permitido por lei. Ressalta-se, ainda, que se o erro for inevitável o agente não será punido (nem culposamente, mesmo que a modalidade esteja prevista na lei).

Exemplos: contrair casamento com pessoa casada, insciente do matrimônio anterior válido. O casamento anterior válido é elementar do subtipo do crime de bigamia previsto no art. 235, parágrafo 1º. Ao praticar o fato (contrair casamento) o sujeito supõe a inexistência do elemento típico. Tirar coisa alheia, supondo-a própria. O agente não responde por crime de furto, uma vez que supôs inexistente no fato praticado a elementar “alheia” contida na descrição do crime de furto. O agente pratica conjunção carnal com sua namorada, supondo que tenha mais de 18 anos em face de certidão de nascimento falsa. Não responde por sedução ou corrupção de menores (arts. 217 e 218), uma vez que desconhecia a elementar concernente à idade da vítima.

Formas

ERRO ESSENCIAL, INVENCÍVEL, INEVITÁVEL, ESCUSÁVEL - é aquele que recai sobre elementares ou circunstâncias do crime, de modo que o agente não tem compreensão da natureza delituosa do fato que pratica - exclui-se o dolo e a culpa também (mesmo que a modalidade culposa esteja prevista em lei), pois aí o sujeito não age dolosamente e nem culposamente, ou seja, não se poderia exigir do agente, nas circunstâncias em que se encontrava outra conduta, senão aquela que teve.
O ERRO INESCUSÁVEL, VENCÍVEL, EVITÁVEL - é aquele que pode ser evitado pela diligência do agente, resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando prudência normal exigida pela ordem jurídica não cometeria o erro em que incidiu o sujeito.
Usando o exemplo do caçador – provando-se que qualquer pessoa, nas condições e que o caçador se viu envolvido, empregando a diligência exigida, não incidiria em erro, isto é, não faria a leviana suposição de tratar-se de animal bravio, há exclusão do dolo, mas não da culpa. É que neste caso o erro resultou de desatenção, sendo o agente responsabilizado pelo homicídio culposo.

Ressalta-se que será punido na modalidade culposa porque o art. 121, parag. 6º, a admite. Caso o tipo penal não admitisse tal modalidade o agente não responderia por tal conduta, em obediência ao princípio da reserva legal, mesmo que o erro possa ser evitado. Além disso, mesmo que o tipo penal permita punição na modalidade culposa, caso o erro seja inevitável, não ocorrerá condenação.

Descriminantes Putativas - parag. 1º - Excludente da Antijuridicidade e/ou da Culpabilidade

Descriminantes são excludentes de ilicitude; putativo é imaginário, suposto, aquilo que aparenta ser verdadeiro. Portanto, as descriminantes putativas são as excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão.
Exemplo: agente supõe que uma pessoa vai alvejá-la e dispara contra ela, verificando-se, posteriormente, que a vítima era o guarda noturno ou portava revólver de brinquedo (legítima defesa putativa).
Exemplo: sujeito supõe que se encontra em meio de um incêndio dada a quantidade de fumaça, ferindo alguém para safar-se do local, e posteriormente se apura que não havia incêndio (estado de necessidade putativo).
Exemplo: policial munido de um mandado de prisão recolhe à prisão José, supondo que é João, irmão gêmeo daquele (estrito cumprimento do dever legal putativo).
Exemplo: um particular surpreende alguém em flagrante delito, saindo no encalço do criminoso. Ao virar a esquina, encontrando-se com um sósia do perseguido, leva-o à Delegacia, verificando-se o erro. Não responde por sequestro (agiu dentro do exercício regular de direito).

De observar que não só as causas de exclusão da ilicitude, quando sobre elas incide erro invencível, podem transformar-se em eximentes putativas, mas também as causas de exclusão da culpabilidade (salvo a inimputabilidade). Assim, admite-se a existência de causas de inculpabilidade putativas nas:

Coação moral irresistível putativa. O agente comete um fato típico supondo que se encontra sob coação moral irresistível. Supõe encontrar-se nas condições previstas no art. 22, 1a, parte do CP. Há exclusão da culpabilidade, embora não possa ser aplicado o disposto no art. 20, caput, 2a, parte, encontrando-se a solução na própria órbita do art. 22, 1a, parte. Exemplo: um funcionário público recebe, por escrito, séria ameaça para não realizar ato de ofício. Omite-se. Verifica-se, posteriormente, que a ameaça era endereçada a outro servidor público em idêntica situação funcional.
Obediência hierárquica putativa. O agente comete um fato típico supondo que a ordem tenha sido emanada de seu superior, quando na verdade aquele que deu a ordem não tinha competência para tal.

Erro determinado por Terceiro - parag. 2º

O erro determinado por terceiro pode ocorrer quando uma pessoa é levada a erro por outra, vindo aquela praticar fato delituoso. A responsabilidade é de quem provoca o erro, por crime doloso ou culposo.

A situação do provocador e do provocado é a seguinte:

Dolosa: quando o erro é preordenado pelo terceiro, ou seja, o terceiro induz conscientemente o sujeito a incidir em erro. Exemplo: "A" entrega a "B" uma arma carregada e o convence a brincar com "C", afirmando estar a mesma descarregada. "B" aperta o gatilho e mata "C". No caso em tela, "A" responderia por homicídio doloso. O provocado, ou seja, o sujeito que errou por determinação de terceiro, estará isento de pena, se o erro a que foi levado era inevitável, ou responderá por culpa, se pudesse ter evitado tal engano, caso agisse com os cuidados necessários.
Culposa: quando o provocador age com imprudência, negligência e imperícia. Utilizando o exemplo acima. “A”, sem verificar se a arma está carregada ou não entrega a “B”, afirmando que se encontra sem munição, induzindo-o a acionar o gatilho. Acionado, o projétil atinge “C”, matando-o. O provocador e o provocado respondem por homicídio culposo, uma vez que a prudência indicava que deveriam por si mesmo verificar se a arma se encontrava descarregada ou não.

E se no exemplo dado “A” age culposamente e “B” dolosamente? Não há erro provocado. “B”, diante do dolo não incidiu em erro. Não há também participação, uma vez que não há participação culposa em crime doloso. “A” responde por homicídio culposo; “B”, por homicídio doloso.

Erro Acidental não isenta de Pena - Não exclui o DOLO

Erro acidental é o que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta seria antijurídica. O sujeito age com consciência do fato, enganando-se a respeito de um dado não essencial ao delito ou quanto à maneira de sua execução. O erro acidental não exclui o dolo. Exemplo: deseja matar por afogamento, porém vem a vítima a morrer de fratura no crânio; leva mala de roupas ao invés de uma mala de joias.

São casos de erro acidental que não excluem o crime:

Erro sobre a pessoa – error in persona - art. 20, parag. 3°
Erro na execução – aberratio ictus - art. 73
Resultado diverso do pretendido – aberratio criminis - art. 74

Erro sobre a pessoa - parag. 3º - "Error in persona"

É um erro acidental. Não são consideradas as condições ou qualidades da pessoa atingida (vítima real), mas sim, as da pessoa contra quem efetivamente o agente queria praticar o crime (vítima virtual).
Exemplo: “A” quer matar seu pai e por erro sobre a pessoa mata seu vizinho. “A” será responsabilizado como se tivesse matado seu pai (embora nada tenha sofrido), tendo sua pena agravada (art. 6l, II, "e"), pois esta era a pessoa que pretendia atingir. Caso ocorresse o contrário, queria matar seu vizinho e tivesse atingido seu pai, não responderia com a agravante de ter matado ascendente, pois a sua intenção era praticar o crime contra seu vizinho.
Não se deve confundir "error in persona" (há um engano de pessoa) com o erro na execução - "aberratio ictus" - art. 73 - (há um desvio de golpe, de pontaria), bem como com o resultado diverso do pretendido “aberratio criminis” – art. 74.

ARTIGO 73 - ERRO NA EXECUÇÃO - "ABERRATIO ICTUS":

Inúmeras são as razões que levam o sujeito ativo de um crime a causar resultado diverso do pretendido, quer no que se relaciona com a vítima, quer no que se refere ao próprio dano produzido. Tal fato leva a lei a disciplinar a aplicação da pena nos casos respectivos. É o que se chama aberratio ictus ou erro na execução, que significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra por inabilidade ou acidente, acerta não a vítima visada, mas outra pessoa que se encontrava próxima daquela. Exemplo: o agente pretende atingir Mário, mas por erro atinge Roberto, que se encontrava próximo. Tratando-se de erro acidental, a aberratio ictus não exclui a tipicidade do fato.
Não se confunde o erro na execução com erro sobre a pessoa, pois neste, o agente toma uma pessoa por outra, ou seja, supõe tratar-se de uma pessoa quando se cuida de outra ao passo que na primeira situação, desfecha o ataque contra a pessoa certa, só não atingindo por um erro, decorrente de acidente ou de erro no uso dos meios de execução, como por exemplo: erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém esbarrado no braço do agente, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de golpe provocado pela própria vítima, defeito da arma de fogo, etc.
Tal como no erro sobre a pessoa, também no erro na execução, prevalecem as qualidades da pessoa ou condições da vítima pretendida e não da vítima atingida.
Exemplo: Mauro pretende matar seu pai, mas por inabilidade, ao atirar mata seu amigo que se encontrava próximo ao seu pai. Neste caso, Mauro responderá como se tivesse praticado crime contra o seu pai, tendo a pena agravada - ascendente. Caso a situação fosse contrária, ou seja, pretendesse matar o amigo e por erro acertasse seu pai, não responderia com a agravante por ter matado ascendente.
Pode ocorrer aberratio ictus numa causa justificante, por exemplo: legítima defesa.

ARTIGO 74 - RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO:

Este caso é o chamado aberratio criminis/delicti, ou "desvio do crime", estamos diante de outro caso de resultado diverso do pretendido. Aqui, não se trata de atingir uma pessoa em vez de outra, mas de cometer um crime no lugar de outro.
Exemplo: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma pessoa, em vez do vidro (não alcança o seu intento que era quebrar a vidraça).
Observação: se o resultado diverso do pretendido não admitir a modalidade culposa, o agente responde só pelo delito praticado dolosamente, devendo o dano obtido culposamente ser reparado na esfera cível.

Artigo 21 - Erro sobre a Ilicitude do Fato

Só ignorar a lei não basta para uma absolvição, tem que demonstrar uma errônea compreensão da lei (que só funciona para atenuar a pena). De acordo com o art. 3º da LICC, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. O princípio é perfeitamente justificável, proibindo que o sujeito apresente a própria ignorância como razão de não haver cumprido o mandamento legal. Caso contrário, a força de eficácia da lei estaria irremediavelmente enfraquecida, comprometendo a ordem jurídica e causando danos aos cidadãos. O erro de proibição pode gerar absolvição somente quando for invencível, ou seja, pode levar à exclusão da culpabilidade, ou reduzir o juízo de censurabilidade, se evitável
O sujeito acredita, supõe, por erro, ser lícita a sua conduta, ou seja, supõe permitida uma conduta proibida, há falta de conhecimento da regra de proibição. Exemplo: o proprietário acredita que tem o direito de retomar o imóvel locado, à força, quando o inquilino não paga. Exemplo: Modesto, sapateiro na zona rural do Nordeste tem por norma (placa) vender os sapatos se os fregueses não o retirarem no dia marcado. Pratica crime? Sim, apropriação indébita - art. 168, III, porém é admitido e aceito. Esse sapateiro pode alegar que atua sem consciência do injusto. Exemplo: Manuel, credor de seu primo Pedro da quantia de quinhentos reais, subtrai-lhe um cheque cuja importância consignada é também de quinhentos reais, acreditando estar autorizado a receber o valor por esse meio, da dívida de que é credor. Na verdade pratica o delito de furto. Exemplo: Um soldado perdido de seu pelotão, sem saber que a paz foi celebrada, mata um inimigo, acreditando ainda estar em guerra.
Se o erro de proibição for inevitável, invencível e escusável, a conduta não será objeto de reprovação (dolosamente ou culposamente, mesmo que previsto em lei) – o agente será absolvido.
Se o erro de proibição for evitável, vencível ou inescusável, o agente será responsabilizado dolosamente (jamais culposamente, mesmo que previsto em lei), porém com diminuição de pena de 1/6 a 1/3, considera-se que há uma culpabilidade reduzida, pois embora tenha agido dolosamente incidiu em erro.

Diferença entre erro de proibição e erro de tipo: no erro de proibição, por exemplo, a pessoa sabe que está transportando droga e acredita que é lícita. No erro de tipo, por exemplo, a pessoa aceita a incumbência de levar “remédios” em uma caixa sem saber que dentro dela havia cocaína. Uma coisa é saber que está em posse de droga e acredita que é lícita outra bem diferente é transportar droga sem saber disso.

Artigo 22 - Coação irresistível e Obediência Hierárquica

Coação irresistível é a coação moral, a conhecida ameaça, é tudo o que pressiona a vontade impondo determinado comportamento, eliminando ou reduzindo o poder de escolha.
Assim, o artigo 22, trata da coação moral irresistível, já que a coação física retira a voluntariedade do comportamento do coagido.

Coação Irresistível - 1^a. Parte do Artigo

A grave ameaça que integra a coação moral é o anúncio de um mal ao próprio coagido. Pode, no entanto, ser dirigida a terceira pessoa, ligada a ele. Assim, é indiferente que a vítima do mal ameaçado seja o próprio coagido ou alguém de suas ligações afetivas. O que importa é que o temor do agente impeça-lhe de deliberar livremente: ou obedece a ordem ou o mal que teme se concretiza.
Na coação moral irresistível ou insuperável, elimina-se a culpabilidade do coagido, assim, a solução legal é considerar punível exclusivamente o coator uma vez que o executor é mero instrumento. Deve a coação ser analisada caso a caso, tendo-se em conta a pessoa do coagido, a condição em que se encontra, sua personalidade.
Se a coação for resistível, ou seja, suportável, não haverá exclusão da culpabilidade, porque o sujeito pode agir em conformidade com o Direito. Porém, como há ameaça efetiva, embora resistível, e o agente age por causa dessa ameaça, há uma diminuição do grau de censura, sendo aplicada uma atenuante genérica, conforme art. 65, III, “c”, primeira parte, do Código Penal. Assim, conclui-se que o coator será sempre punido, seja a coação irresistível ou resistível.

Cumprimento de Ordem de Superior Hierárquico - 2a. Parte do art.

A hierarquia requer uma relação de direito público, e somente de direito público. A hierarquia privada não é contemplada pelo artigo.

Em se tratando de ordem ilegal esta pode apresentar-se como:

Manifestamente Ilegal - aquela que é perceptível, quanto ao seu teor. Nesse caso ambos respondem pelo fato praticado. Se flagrante a ilicitude do comando da determinação superior, o subordinado não deve agir. Tem-se entendido na doutrina, que na dúvida, o agente deve abster-se de praticar o fato. Diante da lei brasileira, o mais correto, é analisar concretamente, até que o ponto o subordinado tem ou não condições de conhecer a ordem ilegal.
Não Manifestamente Ilegal - aquela que, por qualquer motivo não é perceptível pelo subordinado, no tocante a ilegalidade. Nesse caso, embora praticando ação típica, contrária ao direito, o subordinado não responde criminalmente - a responsabilidade é só do superior hierárquico. Nesse caso, inexistirá a culpabilidade pela coação moral irresistível, estando a ameaça implícita na ordem ilegal.

Coação moral irresistível putativa. O agente comete um fato típico supondo que se encontra sob coação moral irresistível. Supõe encontrar-se nas condições previstas no art. 22, 1a, parte do CP. Há exclusão da culpabilidade, embora não possa ser aplicado o disposto no art. 20, caput, 2a, parte, encontrando-se a solução na própria órbita do art. 22, 1a, parte. Exemplo: um funcionário público recebe, por escrito, séria ameaça para não realizar ato de ofício. Omite-se. Verifica-se, posteriormente, que a ameaça era endereçada a outro servidor público em idêntica situação funcional.
Obediência hierárquica putativa. O agente comete um fato típico supondo que a ordem tenha sido emanada de seu superior, quando na verdade aquele que deu a ordem não tinha competência para tal.

04 - Teoria do Crime - Fato típico