16 - Fase Judicial - Incidentes Processuais

Fase Judicial - Incidentes Processuais

Compreender que o sistema jurídico deve ser estudado de forma interligado, merecendo uma atenção conjunta dos direitos Constitucional, penal e processual penal.

ARTIGOS 92 A 154 - INCIDENTES PROCESSUAIS – QUESTÕES PREJUDICIAIS E EXCEÇÕES

Incidentes processuais são questões e os procedimentos secundários, que incidem sobre o procedimento principal, merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida.
É uma controvérsia que se apresenta no curso do processo, da qual depende a existência do crime e, por isso, deve ser solucionada pelo juiz antes de decidir a causa principal - é uma questão prejudicada, e deve ser resolvida previamente porque se liga ao mérito da causa.
Os incidentes processuais abrangem:

• Questões prejudiciais
• As exceções (suspeição, incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência e coisa julgada);
• Restituição de coisas apreendidas;
• Medidas assecuratórias (seqüestro, arresto e hipoteca legal);
• Incidente de falsidade
• Incidente de insanidade mental.

ARTIGOS 92 A 94 - QUESTÃO PREJUDICIAL

A questão prejudicial é um impedimento, um empecilho ao desenvolvimento normal e regular do processo penal. A questão prejudicial é um obstáculo ao exercício da ação penal. A prejudicial seria o que é decidido antes do julgamento da questão principal de forma definitiva, no mesmo ou em outro processo com ela relacionado, tais como as questões preliminares que também precisam ser solucionadas antes da decisão final, mas que não envolvem o mérito.
Assim, sempre é possível que a existência de certas questões possa impedir a decisão da causa principal, sem que se trate de prejudiciais no sentido estrito; são as questões preliminares. Estas têm como objeto o direito processual e, por conseguinte, não influem no conteúdo do mérito, mas podem impedir a sua apreciação (por exemplo: cerceamento de defesa, nulidade, ilegitimidade da parte, etc.), portanto, as questões preliminares não se confundem com as questões prejudiciais.
NATUREZA JURÍDICA DA QUESTÃO PREJUDICIAL
Alguns entendem que é condição de procedibilidade, outros, pressuposto processual, outros ainda, entendem que seria condição da ação.
Realmente, a prejudicial não deixa de ser uma condição de possibilidade jurídica do pedido, que estará subordinado ao resultado do juízo cível, pois, se, por exemplo, a nulidade do primeiro casamento ou a prestação de contas for julgada satisfatória, não há que se falar em crime de bigamia e crime de apropriação indébita, respectivamente.
ESPÉCIES DE QUESTÕES PREJUDICIAIS
As questões prejudiciais podem ser de duas espécies:

1. Prejudiciais homogêneas (próprias, comuns ou imperfeitas) - quando pertencem ao mesmo ramo de direito da questão principal ou prejudicada; exemplo: exceção da verdade no crime de calúnia. Se a exceção for oposta a quem goze de foro especial por prerrogativa de função (juiz, promotor, deputado), o seu julgamento deverá ser feito no foro especial. Neste caso, a exceção da verdade é uma verdadeira prejudicial porque tem implicação com o mérito da decisão, influindo no resultado, bem como, suspende obrigatoriamente o andamento do processo principal e a prescrição não pode correr. A exceção só pode ser argüida durante o processo e depois de recebida a denúncia. A exceção alegada em 1a instância e que deve ser julgada com a sentença não oferece qualquer dúvida, visto que não suspende o andamento do processo. Outro exemplo: a suspensão do curso do processo que apura o crime de falso testemunho até o julgamento definitivo do feito onde o falso foi cometido.
2. Prejudiciais heterogêneas (impróprias ou perfeitas) - quando forem de direito extrapenal (exemplo: controvérsias sobre nulidade de casamento, no delito de bigamia, que se processa na esfera civil)

ART. 92 DO CPP - QUESTÃO PREJUDICIAL OBRIGATÓRIA: o artigo 92 prevê como questão prejudicial “obrigatória” o estado civil das pessoas. Nesse caso, a controvérsia deve ser séria e fundada. A polêmica do estado civil da pessoa pode versar sobre sua capacidade de direito (vida política) ou sobre sua vida civil (estado civil em sentido estrito: solteiro, casado; parentesco: filho, pai; ou, ainda, idade). Deve-se aguardar a decisão a ser proferida por juízo cível^{1
1 Não se refere a lei ao inquérito policial, razão pela qual este pode prosseguir até o seu término propiciando ao promotor o oferecimento da denúncia, com o recebimento pelo juiz. Somente após, é que se pode debater a suspensão do processo.}

• Efeitos da prejudicialidade obrigatória: a necessidade de se resolver a questão prejudicial obriga o juiz criminal a suspender o processo e o prazo prescricional até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença transitada em julgado. A suspensão do curso da ação penal poderá ser decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes - art. 94, CPP. Enquanto estiver suspenso o processo, admite o art. 92 do CPP a inquirição de testemunhas e a produção de outras provas consideradas urgentes. Essa regra tem como objetivo evitar o perecimento de evidências. Suspenso o curso da ação penal, ocorre uma causa impeditiva da prescrição da pretensão punitiva

1. Exemplos: menor na data do fato apresenta documento falso, informando a sua maioridade. É claro que o juízo criminal alertado sobre o fato, deve aguardar o resultado da perícia para verificar a falsidade ou não do documento, posto que se o agente for menor, evidentemente não há crime.
   
   “X” está sendo processado pelo crime de bigamia. Em sua defesa, alega a nulidade do seu primeiro matrimônio. Surge, assim, o interesse em saber se realmente houve nulidade, uma vez que, anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro, por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime, nos termos do art. 235, parág. 2º, do Código Penal. Deverá ser decidida, por primeiro, a questão sobre a nulidade do casamento e, em seguida, a questão sobre o crime de bigamia. Se, na verdade, o primeiro casamento foi anulado, outro caminho não terá o juiz penal senão considerar inexistente o crime em causa. Enfim, a questão principal ficará paralisada esperando a decisão sobre se o casamento foi ou não anulado. O juiz penal não pode dar prosseguimento ao processo penal, sem que saiba do resultado sobre a pretendida nulidade do casamento do réu.

Se, no entanto, existir uma questão prejudicial obrigatória e o juiz criminal não suspender o processo ou aguardar a decisão a ser resolvida em outro juízo, nula será a decisão proferida no processo-crime.

• Intervenção do Ministério Público: quando a ação penal for pública, com o intuito de se obter a decisão no juízo cível, o parág único do art. 92 do CPP permite ao Ministério Público promover (como parte) a ação civil para dirimir a prejudicial ou, também prosseguir naquela que já estiver iniciada, com a citação dos interessados.
  
  Na ação de estado, o Ministério Público funciona obrigatoriamente, por força do art. 82, inciso II, do CPC. Se o representante do Ministério Público, no entanto, recusar-se a propor a ação civil, quando pertinente, entende-se que a melhor solução é a Procuradoria-Geral de Justiça designar outro, utilizando-se de seus sistemas de controle interno (aplicação analógica do art. 28 do CPP, e do art. 9° da Lei n° 7.347/85).

ART. 93 DO CPP - QUESTÃO PREJUDICIAL FACULTATIVA: para ocorrer referida suspensão, que fica a critério do juiz, torna-se indispensável que a ação civil já esteja ajuizada. No caso de a prejudicialidade não se referir a questão do estado da pessoa, mas de matéria de competência do juízo cível e neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá suspender o processo e o prazo prescricional. Exige, ainda, o art. 93 do CPP que a questão cível seja de difícil solução (demorada ou complexa) e que não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite (inquirição de testemunhas, quando o fato já tiver sido provado por documento ou confissão da parte ou quando só puder ser provado documentalmente ou pericialmente art. 366, CPC). A questão prejudicial pode versar sobre direito administrativo, civil, comercial, trabalhista, etc. No caso, a suspensão só pode ser determinada pelo juiz após a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas de natureza urgente.

• Efeitos da prejudicialidade facultativa: o curso do processo poderá ser sustado (bem como o prazo prescricional da pretensão punitiva) pelo juiz criminal, de ofício ou a requerimento das partes (art. 94), enquanto aguarda o resultado da controvérsia cível, após a inquirição das testemunhas e da realização de outras provas urgentes.
  A suspensão do processo também terá um prazo determinado pelo juiz, que poderá ser prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado esse prazo sem decisão do juiz cível, o juiz criminal reiniciará seu processo, assumindo a solução de toda a controvérsia (art. 93, parág. 1°, CPP).
  
  Exemplos: “Y” está sendo acusado da prática do crime de apropriação indébita. Em sua defesa alega que está tramitando perante o juízo cível uma “ação de prestação de contas”, sobre o mesmo fato.
  
  Deverá ser decidida, por primeiro, a questão sobre a prestação de contas no juízo cível. Se na verdade, na esfera cível ficar provado que não houve nenhuma irregularidade, outro caminho não terá o juiz penal senão considerar o crime inexistente.

Intervenção do Ministério Público: quando se tratar de crime de ação penal pública, o Ministério Público deverá intervir na causa cível, com o intuito de promover-lhe o rápido andamento. No caso, a intervenção ministerial será como fiscal da lei, não permitindo o parágrafo 3° do art. 93 sua iniciativa na promoção da ação
Se o juiz penal não acolher o pedido de suspensão do curso da ação penal, as partes não poderão interpor nenhum recurso. Recorrível será apenas, o despacho que determinar a suspensão, como se entende pela leitura do art. 581, XVI, do CPP.
Não há que se falar em questão prejudicial na fase de inquérito policial, pois o artigo 92, do CPP, se refere ao curso da ação penal.

ARTIGOS 95 A 111 DO CPP - DAS EXCEÇÕES

As exceções são defesas indiretas contra a ação e, principalmente, contra o processo, que atacam sua validade e desenvolvimento regular, antecipando-se ao julgamento do mérito, onde se apurarão as questões de direito material. São indiretas porque o réu sem negar o fato ou a autoria, evoca, em seu prol, uma circunstância que neutraliza a pretensão.
As exceções (suspeição, incompetência, litispendência, coisa julgada e ilegitimidade de parta) podem ser arguidas pelas partes ou serem decretadas de ofício pelo juiz.
QUANTO AOS EFEITOS AS EXCEÇÕES DIVIDEM-SE EM:
DILATORIAS - quando buscam procrastinar o curso do processo de forma indireta. Este deve desenvolver-se validamente, e, havendo uma circunstância que impeça seu desenvolvimento válido, pode o réu opor a exceção, que é uma reação contra a invalidez do processo, tais como exceção de suspeição, de incompetência e de ilegitimidade de parte. Evidente que, por meio dessas exceções (dilatórias), o processo não se extingue apenas se prolonga no tempo.
PEREMPTORIAS - quando buscam a extinção do processo, tais como, exceção de litispendência e coisa julgada.
ARTS 95 A 107 (254) - DA SUSPEIÇÃO DO JUIZ - DILATÓRIA
A exceção de suspeição tem caráter dilatório e destina-se a afastar o juiz que a parte reputa parcial, ou seja, ela não se destina a descolar a causa de juízo, mas a afastar a pessoa física do julgador.
São situações que acarretam “suspeição” – Art. 254

1. Amizade íntima ou inimizade capital: a “amizade íntima” é o forte e seguro vínculo de fidelidade e afeição nascido entre pessoas, implicando em convívio amiúde. Logo, não se consideram laços superficiais, coleguismo profissional ou escolar, contatos sociais em clubes, associações ou outros lugares típicos de convívio. A “inimizade capital” é a aversão contundente e inequívoca entre duas pessoas. Não se traduz em inimizade capital uma simples malquerença ou um anterior procedimento enérgico do juiz contra a parte.
   Não importa suspeição a inimizade com o advogado da parte, mas o juiz poderá considerá-la como motivo íntimo que recomende o seu afastamento, por analogia com o art. 135, parág. Único do CPC.
   Não há suspeição na amizade com o advogado da parte ou com o representante do Ministério Público, bem como com testemunha, circunstâncias bastante comuns que normalmente não acarretam intranquilidade para decidir a causa com a devida isenção.
    
2. Interesse na matéria em debate: como já afirmado, quando o juiz tem interesse direto no objeto do litígio (é vítima do crime a ser julgado, por exemplo), está impedido de exercer a jurisdição no processo. Esta hipótese, no entanto, contempla a ligação do magistrado com a matéria em discussão, na medida em que possui interesse em outro feito, onde ele mesmo, seu cônjuge (companheiro/a), ascendente ou descendente esteja respondendo por fato semelhante. Exemplo: é possível que, ao julgar um caso de sonegação fiscal, sendo seu filho réu em processo análogo, resolva decidir pelo reconhecimento do princípio da insignificância, considerando atípica a conduta do acusado, visando à formação de jurisprudência positiva ao seu interesse, influenciando o feito de seu descendente.
    
3. Parentesco consanguíneo e por afinidade: estabelece o Código Civil serem parentes em linha reta, “as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendente e descendente, conforme art. 1591. “São parentes, em linha colateral, ou transversal, até o quarto grau, as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra” (primos, tios, sobrinhos), conforme art. 1.592. Consideram-se afins os parentes de um cônjuge em relação ao outro, em linha reta (sogro e nora, sogra e genro) ou colateral (cunhados, marido da tia, etc.), conforme art. 1.595. O Código de Processo Penal fixa o grau de parentesco, para efeito de suspeição, até o terceiro grau, o que envolve tio e sobrinho, mas não abrange primos.
   Cessa a suspeição pelo parentesco pela afinidade quando o casamento foi dissolvido, a menos que haja descendentes. De qualquer modo, não poderá funcionar no processo como juiz o sogro, o padrasto, o genro ou o enteado de quem nele for parte (art. 255, CPP). Está incluído o parentesco civil (adoção) por interpretação extensiva.
    
4. Aconselhamento: caso o juiz tenha, anteriormente, dado conselhos referentes a determinado caso criminal a réu ou vítima, tão logo tomasse conhecimento do ocorrido, é considerado suspeito para decidir o feito, quando lhe chega às mãos.
   Exemplo: após uma prisão em flagrante, o indiciado, conhecido de certo magistrado, aconselha-se com o mesmo, buscando livrar-se, de algum modo, da imputação. Posteriormente, o processo é distribuído justamente ao conselheiro, que forneceu importantes subsídios para o acusado. Não deve permanecer no caso.
   Não perde a isenção o juiz, porém, pelo simples fato de aconselhar a parte a contratar advogado, ou de prestar-lhe esclarecimentos, sem revelar o seu pensamento ou interesse quanto ao assunto que deve julgar, ou seja, não se referindo à causa em si, não há nada que o impeça de ser imparcial e totalmente isento na decisão do processo.
    
5. Interesse movido pelos laços existentes: embora não conectados aos aspectos sentimentais, como amizade íntima ou inimizade capital, é natural que o magistrado credor ou devedor de uma das partes, não está isento na apreciação do caso. Sua decisão pode influenciar seu próprio futuro. O mesmo ocorre se agir como tutor ou curador dos envolvidos no feito criminal.
    
6. Interesse financeiro: o vínculo de associação mantido entre o magistrado e qualquer sociedade interessada no processo é motivo bastante para fazer nascer a suspeição. Exemplo: o juiz é sócio da empresa acusada da prática de crime ambiental.

Pode o Ministério Público arguir a suspeição? Também pode arguir, por motivo legal, a exceção de suspeição, no instante mesmo do oferecimento da denúncia, no próprio corpo do inquérito policial, ou das peças de informação ou de representação, ou ainda em situação superveniente, ou seja, depois de instaurada a ação penal.
Pode o assistente de acusação argüir suspeição? A situação não é pacífica.
Alguns entendem que os atos praticados pelo assistente de acusação são limitados, ou seja, restringem-se ao descrito no art. 271, do CPP. Outros entendem que, se a lei permite a ingerência do ofendido como assistente, ao lado do Promotor Público, para preservar seu direito ao ressarcimento do dano decorrente da infração penal, não seria justo limitar o direito de arguir a exceção de algum funcionário cuja imparcialidade pode lhe prejudicar.
PROCESSAMENTO E EFEITOS
A suspeição pode ser afirmada espontaneamente pelo juiz, sem provocação, ou pode ser ele recusado pela parte. 
Pode o juiz abster-se, ele próprio, quando, reconhecendo a existência de motivo que o impediria de julgar com absoluta isenção de ânimo, dá-se por suspeito, ou “jura suspeição”. Nos termos do artigo 97, o juiz, nessa hipótese, deve afirmar sua suspeição por escrito, declarando o motivo legal.
Em seguida, os autos devem ser remetidos pelo juiz ao seu substituto legal, de tudo intimadas as partes. Tal decisão é irrecorrível, mas nada impede que o substituto que receber o processo, percebendo inexistir motivo legal que autorize a abstenção, comunique o fato aos órgãos censórios da Magistratura.
Caso o juiz “não” se julgue espontaneamente suspeito, qualquer parte poderá arguir a suspeição. Visa diretamente a sua pessoa, e, sendo julgada procedente, impede-lhe qualquer intervenção no processo.
A exceção deve ser arguida em petição, assinada pela própria parte. Permite a lei também que seja assinada por procurador desde que tenha poderes especiais para a arguição, não sendo sanada a ilegitimidade do excipiente com a juntada posterior do mandato. Tem se exigido, inclusive, que conste do instrumento da procuração o nome do Juiz que a parte considera suspeito. Não se permite, portanto, a arguição por defensor dativo.
A petição deve mencionar como excepto o juiz, como pessoa física, e não o Juízo ou Vara Criminal. Inepta é a exceção de suspeição objetivando a recusa do juízo e não a do juiz.
Na petição, o excipiente deve apresentar as razões em que funda o pedido de reconhecimento da suspeição, fazendo-as acompanhar de prova documental r do rol de testemunhas (art. 98, 2ª parte). Não se admite, portanto, a juntada posterior de documentos.
Proposta a exceção, o juiz pode reconhecer de imediato a suspeição e neste caso sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao juiz substituto.
Caso o juiz não aceite a suspeição, mandará “autuar” em apartado a petição, dará sua resposta dentro de 3 (três) dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará que sejam os autos da exceção remetidos dentro de 24 (vinte e quatro) horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento (art. 100 CPP).
A arguição ordinariamente não suspende o processo, mas quando a parte contrária reconhecer a procedência da arguição poderá ele ser sustado, a seu requerimento, até que se julgue o incidente da suspeição (art. 102 CPP). Isto porque a suspeição gera nulidade de atos, o que pode prejudicar a parte contrária ao excipiente. Se a parte a repele não há lugar para suspensão.
Recebendo os autos do incidente, o juiz ou o relator do Tribunal a quem compelir o julgamento deve, preliminarmente, verificar se a arguição é relevante. Caso entenda que é de manifesta improcedência, deve rejeitá-la liminarmente (art. 100, parág. 2º CPP). Motivo relevante, deve se entender é aquele que a lei elege para tornar o juiz suspeito.
Reconhecida, porém, a relevância da arguição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marca dia e hora para a inquirição das testemunhas arroladas, passando imediatamente ao julgamento, independentemente de mais alegações (art. 100, parág.1º CPP)
Julgada procedente a suspeição, ficam nulos os atos do processo principal (art. 101, 1ª parte, e 564, I). A nulidade existe a partir do momento em que o juiz se tornou suspeito. Se a suspeição existia ab initio o processo deve ser totalmente refeito.
Além da declaração da nulidade, a procedência da suspeição obriga o juiz ao pagamento das custas, no caso de erro inescusável. De outro lado, se rejeitada, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta multa (art. 101, CPP).
SUSPEIÇÃO NA INSTÂNCIA SUPERIOR
Quando o magistrado dos Tribunais Superiores (STF, STJ, TRF, etc.), Tribunal de Justiça não se declararem suspeitos, na forma do art. 103 e parágrafos do CPP, a interposição da exceção de suspeição observará, no que for compatível, o procedimento de recusa do juiz de primeiro grau - arts. 98 a 101, CPP.
DA SUSPEIÇÃO DO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
O Órgão do Ministério Público desempenha, no Processo Penal, ora a função de iniciar a persecutio criminis in judicio, como titular da ação penal, ora a função de custos legis, fiscal da lei, mas é evidente que, em se tratando de um órgão imparcial, é natural também que, se houver motivo que possa comprometer sua imparcialidade, poderá a parte recusá-lo, se, por acaso, ele mesmo não firmar sponte sua, a suspeição.
Embora o Código silencie quanto à possibilidade de órgão do Ministério Público firmar, espontaneamente, suspeição, nada impede que ele assim proceda. Caso não se abstenha, a parte poderá recusá-lo, indicando o motivo legal, podendo apresentar provas de sua alegação.
Oposta a exceção, o juiz ouvirá o exceto isto é, o Órgão do Ministério Público que se pretende afastar, e, em seguida, caso não haja instrução (pois o art. 104 do CPP acentua que o Juiz poderá admitir a produção de provas), ou depois da instrução, se houver, decidirá, e da sua decisão não caberá qualquer recurso.
Acolhida a exceção pelo juiz, funcionará no processo o substituto legal do Promotor afastado, podendo a Procuradoria-Geral da Justiça, ciente do ocorrido, designar outro membro do MP para nele atuar.
Como o processo principal não fica paralisado, quando argüida a exceção, e, mesmo reconhecida a suspeição, esta não teria o condão de invalidar os atos praticados pelo Promotor suspeito (o art. 564, I, do CPP, fala em nulidade somente por suspeição do juiz), entende-se que o Promotor excepto deverá ser substituído até decisão final do incidente.
SUSPEIÇÃO: PERITOS, INTÉRPRETES, SERVENTUÁRIOS E FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA (ART. 105, DO CPP)SUSPEIÇÃO: PERITOS, INTÉRPRETES, SERVENTUÁRIOS E FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA (ART. 105, DO CPP)
Quanto aos peritos, a lei não diz, expressamente, devam eles abster-se de funcionar no feito, havendo motivo legal. Mas, como o art. 280, do CPP diz ser extensivo ao perito, no que lhe for aplicável o disposto no art. 97, permite ao juiz, sponte sua, firmar suspeição segue-se que o perito também poderá fazê-la. Caso não o faça, qualquer das partes poderá recusá-lo, indicando o motivo legal, que é o mesmo catalogado no art. 254, do CPP, por força do disposto no art. 280. O excipiente poderá enriquecer suas alegações com provas, mas a lei não lhe dá prazo para tanto; exige que a prova seja feita de imediato.
Quanto aos intérpretes, serventuários e funcionários da justiça, segue-se a mesma orientação. É evidente que o juiz deverá ouvir o exceto e, em seguida, decidirá de plano, sem recurso para qualquer das partes, conforme determina o art. 105, do CPP.
SUSPEIÇÃO DO JURADO
Como julgadores que são, devem, por isso mesmo, ser imparciais. Os motivos que podem ameaçar tal imparcialidade são, além daqueles enumerados no art. 254, do CPP c.c. art. 448 do mesmo codex
A suspeição dos jurados, nos termos do art. 106, do CPP, deve ser arguida oralmente. Embora o Código não diga qual o momento oportuno para ser argüida a suspeição do jurado, conclui-se, deva ela ocorrer no instante em que forem tiradas as cédulas da urna para a constituição do Conselho.
Cumpre salientar não dever ser confundida a recusa peremptória com a recusa por suspeição. A recusa peremptória é da própria essência do Júri. Qualquer das partes (defensor e acusador), sem qualquer justificação, sem dizer o porquê, limitando-se a dizer apenas “recuso”, poderá não aceitar até três jurados.
A recusa por suspeição, só pode ocorrer motivadamente. Recusado por suspeição, com indicação do motivo legal, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri ouvirá o jurado que se pretende recusar. Se este não negar a alegação do excipiente, o Presidente decidirá de plano, determinando a sua exclusão, impedindo-o, assim, de participar do Conselho. Por outro lado, se o motivo alegado pelo excipiente não for legal, a recusa será rejeitada. No caso do motivo alegado pelo excipiente ser legal, e mesmo assim, o jurado negar, o juiz rejeitará se não for imediatamente comprovado pelo excipiente (art. 106, do CPP)
A decisão do juiz acolhendo ou rejeitando a exceção é irrecorrível. Embora o Código silencie certo é que o jurado pode reconhecer espontaneamente o impedimento.
Também, oralmente deverá ser argüida a suspeição do Presidente do Tribunal do Júri, do órgão do Ministério Público, ou de qualquer funcionário ou serventuário da Justiça, decidindo o Juiz Presidente de plano. Como tudo é feito oralmente, todos os incidentes devem constar da ata.
Se o Presidente do Tribunal do Júri recusar a alegação de suspeição contra ele argüida, consignar-se-á em ata o incidente, e o julgamento da causa principal dar-se-á normalmente. Se aceitar, suspenderá o julgamento, comunicando o fato ao seu substituto legal para presidi-lo. Igualmente será suspenso o julgamento, se reconhecida a suspeição do órgão do Ministério Público, devendo atuar em outra sessão seu substituto legal. Se a suspeição for de funcionário ou serventuário da justiça, será providenciada sua substituição, não se adiando o julgamento.
E se o Juiz Presidente realmente for suspeito e houver rechaçado tal arguição? Em eventual apelação, em linha preliminar, o apelante alegará a nulidade do julgamento, fazendo prova do alegado.
AUTORIDADE POLICIAL
O inquérito policial, já sabemos, é mera peça preparatória cautelar para a ação penal, que vai possibilitar ao titular da ação penal, seja o Promotor Público, seja o ofendido. A função precípua da Autoridade Policial consiste em investigar o fato infringente da lei e sua autoria. Ademais, todos os atos praticados durante o inquérito são repetidos em juízo (com exceção de alguns).
O juiz, via de regra, ao decidir a demanda, não se apoia no que foi apurado no inquérito, mas naquilo que foi apurado em juízo. Por tais motivos, não se pode opor suspeição à Autoridade Policial. Além disso, durante a investigação policial, o indiciado é tão-somente, objeto de investigação e não um sujeito de direito em face da Autoridade Policial, à vista do caráter inquisitivo dessa peça preparatória.
Por último, se se pudesse levantar a exceptio suspicionis contra a Autoridade Policial, incidentes dessa natureza poderiam ser provocados com a finalidade de burlar diligências que deveriam ser realizadas com urgência.
Nada impede, entretanto, seja levantada a exceptio, mas a Autoridade dela nem tomará conhecimento. Todavia, havendo motivo legal (e, por analogia, os motivos legais são aqueles enumerados nos arts. 252 e 254), a Autoridade deve abster-se de funcionar no inquérito por dever de lealdade. Se não o fizer, poderá ser punida disciplinarmente pelo Secretário da Segurança Pública.
ARTIGOS 108 E 109 - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - DILATÓRIA
Todo juiz tem jurisdição, isto é, pode dizer o direito no caso concreto. Nem todo juiz, contudo, tem competência para processar e julgar determinado caso.
A lei processual fixa vários critérios para a determinação da competência, determinando assim qual o juízo e qual o juiz que deve exercer a jurisdição nos autos do processo crime.
Se o juiz não se reconhecer incompetente para o feito, cabe a exceção de incompetência de juízo, prevista no art. 95, II, CPP. Essa exceção, porém, não é o único meio de que a lei dispõe para dirimir questões relativas à competência, pois, se o juiz a quem for remetido o processo não se reconhecer competente, argui-se o conflito de jurisdição (explicação logo abaixo).
PROCESSAMENTO E SEUS EFEITOS
O processo de exceção de incompetência de juízo, também denominada declinatória fori, é regido pelos artigos 108 e 109. A exceção deve ser oposta verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.
O reconhecimento da incompetência de ofício pelo juiz tem como consequência a remessa dos autos ao juízo apontado como competente, independentemente de ser ela relativa (ratione loci) ou absoluta (ratione materiae ou ratione personae). As partes devem ser intimadas da decisão que declara a incompetência do juízo, na medida em que se admite recurso em sentido estrito, art. 581, II, CPP). A interposição desse recurso não impede a remessa dos autos ao órgão competente, pois o recurso processa-se por instrumento.
Acaso o juiz não tenha declarado sua incompetência, a defesa poderá opor a exceção verbalmente ou por escrito, no prazo da resposta escrita. Em se tratando de incompetência relativa há prazo para ser arguida, em sendo absoluta a matéria poderá ser alegada a qualquer tempo.
Recebida a exceção, o juiz ouvirá o Ministério Público sobre a arguição e, em seguida decidirá, sem que, no entanto, possa determinar a paralisação do processo principal
Se julgar procedente a exceção o juiz remeterá o processo ao juízo que entende competente, cabendo da decisão recurso em sentido estrito.
Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, não cabendo da decisão qualquer recurso. Cabe à parte, se assim o desejar, ventilar novamente a questão, em preliminar, quando apelar ou interpuser recurso da sentença definitiva da causa principal.
O art. 567 do CPP prevê que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios.
ARTIGO 110 - ILEGITIMIDADE DE PARTE - DILATÓRIA
Há ilegitimidade ad causam (refere-se à titularidade da ação penal) quando, por exemplo, é oferecida queixa em caso de ação penal de iniciativa pública ou na hipótese de oferecimento de denúncia para crimes de ação penal de iniciativa privada – tem caráter peremptório.
Já a ilegitimidade ad processum (capacidade processual) tem lugar, por exemplo, quando o menor de 18 anos, sem assistência ou representação, ajuíza queixa-crime ou quando o cônjuge oferece a queixa sem que o ofendido tenha falecido – tem caráter dilatório.
O processamento é como o da exceção de incompetência de juízo, com a ressalva de que não há prazo fatal para a arguição
Contra a decisão que reconhece a exceção de ilegitimidade de parte é cabível recurso em sentido estrito, art. 581, III, CP.
ARTIGO 110 - EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA - PEREMPTÓRIA:
Litispendência é a situação que se origina da existência simultânea de duas ou mais ações idênticas. A litispendência só ocorre quando há identidade de partes, causa de pedir e pedido.
É irrelevante, também, que tenham sido dadas classificações jurídicas distintas à conduta em cada uma das ações, pois para a configuração da litispendência o que importa é que haja identidade do fato. Assim, se alguém está sendo processado por furto, não é possível que um segundo processo relativo ao mesmo fato prossiga somente porque a conduta foi classificada, nessa nova ação, como roubo
Assim, a litispendência tem como efeito o de impedir a duplicação da ação, isto é, enquanto houver uma lide pendente de julgamento, não poderá ser instaurado outro processo contra a mesma pessoa e pelo mesmo fato.
Ofertada e recebida a denúncia, citado o réu, validamente, diz-se que há uma lide pendendo de julgamento: litispendência. Entretanto, se outra ação, contra o mesmo réu e pelo mesmo fato vier a ser intentada, poder-se-á opor a exceção de litispendência neste segundo feito.
Não prevê a lei processual penal quando se inicia e quando se termina a situação de “pendência”. Deve-se, porém, aplicar por analogia o que dispõe o CPC, que prevê a citação válida como marco inicial da litispendência. É a partir daí que se integra a relação processual angular, não se podendo propor no mesmo ou em outro juízo uma ação que tenha identidade com a já instaurada.
Se instaurado inquérito policial sobre o mesmo fato, pode o indiciado impetrar ordem de habeas corpus, por falta de justa causa, pois não se concebe duplicidade de processo contra o mesmo réu e pelo mesmo fato.
MOMENTO E FORMA DE ARGUIÇÃO
A exceção de litispendência, a exemplo do que ocorre com a exceção de incompetência, deve ser processada em autos apartados e não suspende o andamento do processo (art. 111 do CPP). Pode ser conhecida e declarada ex officio pelo juiz, apresentada pela parte ou pelo Ministério Público e a qualquer tempo quando se verificar, não sendo aplicável, portanto, o disposto na parte final do art. 108 do CPP.
Caso o juiz reconheça, de ofício, a litispendência, a parte poderá recorrer? Qual seria o recurso? Tal decisão, reconhecendo, ex officio, a litispendência, é recorrível. Evidentemente não se poderá invocar o disposto no art. 581, III, pois ali se cuida da hipótese de o juiz julgar procedente a exceção, e, in casu, o juiz estaria simplesmente reconhecendo a litispendência, sem que houvesse nenhum pedido nesse sentido. Ele concluiu pela existência de litispendência. O recurso oponível será a apelação, conforme art. 593, II, do CPP.
Pode acontecer esteja o réu sendo processado nas Comarcas X e Y, pelo mesmo fato. Assim, em face de manifesta litispendência, poderá ele suscitar a exceção, digamos, na Comarca X, alegando tratar-se do mesmo fato objeto de um processo tramitando na Comarca Y. Se, por acaso, ambos os juízes, embora reconheçam tratar-se do mesmo fato e do mesmo réu, se dizem competentes para o processamento e julgamento, poderá ser suscitado conflito positivo de competência, nos termos do art. 113 e seguintes, do CPP.
A litispendência não se confunde com a prevenção; nesta há um só processo com dois juízes competentes, naquela há reprodução indevida de processo.
ARTIGO 110 - COISA JULGADA - PEREMPTÓRIA
A ação tem como objetivo provocar a prestação da tutela jurisdicional, aplicando-se o direito ao caso concreto, que, no âmbito penal, consubstancia-se com a imposição da sanctio juris. Uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, ou seja, não cabendo mais recurso contra ela, ocorrerá a coisa julgada. A sentença, assim, tem eficácia de lei para as partes e as sujeita a seus efeitos. A conseqüência da coisa julgada, numa apertada síntese, é a imutabilidade da sentença e a vedação de se instaurar contra o mesmo réu, pelo mesmo fato, processo idêntico.
Distingue-se a coisa julgada em:

• Formal: quando houver imutabilidade da decisão dentro do processo. Quando a decisão não mais comportar recurso.
• Material: expressa a obrigação que todo e qualquer juiz tem de respeitar a inalterabilidade, a imutabilidade da decisão proferida em outro juízo, ou seja, respeito a outros processos que possam desenvolver-se posteriormente sobre o mesmo objeto já decidido – não pode haver duas ações sobre o mesmo fato.
  Exemplo: se “A” foi absolvido por crime de lesão corporal dolosa contra “B” e ficaram preclusas as vias impugnativas, não mais poderá instaurar contra “A”, por aquele mesmo fato, outro processo, ainda que provas contundentes houvessem surgido depois: no bis in idem. E se for intentada? A parte poderá arguir a exceptio rei judicatae ou, até mesmo, impetrar ordem de habeas corpus, uma vez que esse novo processo estará manifestamente nulo.

Para que se possa arguir a exceção de coisa julgada é indispensável que sobre o mesmo fato, porque responde o réu, tenha havido, anteriormente, uma decisão de mérito com trânsito em julgado. É preciso, pois, que a pretensão deduzida se refira ao mesmíssimo fato e que a pessoa seja a mesma, ainda que sob outro nome ou qualificação diversa.
Exemplificando: Se alguém foi definitivamente julgado por crime de homicídio, não poderá amanhã, depois de transitar em julgado a sentença que absolveu entender a Justiça Pública que o crime que ele havia praticado fora latrocínio e não homicídio e pretender instaurar, contra a mesma pessoa, novo processo.
Tratando-se de sentença condenatória, às vezes a coisa julgada não adquire aquela intangibilidade que lhe é peculiar. Há entre nós os institutos da revisão criminal e até mesmo do habeas corpus para uma reapreciação do fato, desde que satisfeitos os pressupostos previstos em lei (sendo a sentença absolutória, haverá menos mal em manter a decisão intangível do que se lhe permitir o reexame).
E se se tratar de decisão de natureza eminentemente processual? Não há cuidar-se, propriamente, de coisa julgada. Só a decisão que decide sobre o mérito é que faz coisa julgada formal e coisa julgada material. É por esta razão que a sentença de impronúncia, depois de esgotadas as vias recursais, não impede a propositura de outra ação contra o mesmo réu, pelo mesmo fato, desde que surjam novas provas. É por essa razão que o Tribunal do Júri pode absolver o réu que foi pronunciado. É por esse motivo que a sentença de pronúncia, mesmo preclusas as vias impugnativas, pode ser alterada por causa superveniente.
MOMENTO E FORMA DE ARGUIÇÃO
A coisa julgada pode ser reconhecida ex officio pelo juiz, mesmo sem provocação da parte; ou se isto não se verificar por meio da defesa indireta da exceção. Manifestada por escrito ou oralmente, será processada em autos apartados e igualmente não suspenderá o andamento do processo, nos termos dos arts. 110 e 111 do CPP.
De qualquer sorte, oposta a exceção, deverá ser ouvida a parte contrária e, mesmo que se trata de ação penal privada, será ouvido, também, o Ministério Público, como custos legis. O incidente será processado em autos apartados.
ALGUNS PROBLEMAS LIGADOS À COISA JULGADA PENAL MERECEM ESPECIAL ATENÇÃO:
Em se tratando de concurso formal de delitos:
Em se tratando de concurso formal de delitos (art. 70, CP), se um só dos resultados é que foi objeto da sentença condenatória ou absolutória, admitir-se-á a instauração de novo processo quanto ao outro ou outros resultados?
Se condenatória a decisão não há empecilho. E se for absolutória? No concurso ideal ou formal, seja homogêneo ou heterogêneo, há uma única ação com resultados diversos. Então, se os bens jurídicos lesionados são distintos, dúvida não há de que estamos em face de dois fatos, embora única a ação. Se na sentença, foi apreciado apenas um desses fatos, e o réu logrou absolvição, o trânsito em julgado dessa sentença impedirá a instauração de outro processo contra o mesmo réu, pelo outro resultado? Neste caso, necessário se faz indagar qual foi o fundamento do decreto absolutório. Se por exemplo, a absolvição foi embasada na ausência de dolo ou culpa evidente que um segundo processo pelo outro resultado seria inviável.
Exemplificando: se um motorista de ônibus é processado, porque, em face de sua “imprudência” deu causa a um acidente, lesionando duas pessoas, e, a final, o juiz o absolve sob o fundamento de não haver ele obrado com culpa, não teria sentido se instaurasse um segundo processo, por esse mesmo fato, em relação a uma terceira vítima. Como é que uma mesma ação é culposa e não culposa? Certo que essa terceira vítima não foi parte na relação processual e, por isso, não poderá ela suportar os efeitos da coisa julgada.
Segue-se a mesma linha, no caso do sujeito, casado, que comete um crime de estupro. Nota-se que, com uma única ação produziu resultados distintos: adultério e estupro. Se houve condenação, entende a maioria que nada impede que seja processado quanto a um dos delitos que eventualmente ainda não tenha sido apurado. Entretanto, se o réu, pela prática de um deles foi absolvido, sob o fundamento da inexistência do fato ou negativa de autoria, seria estranho se instaurasse nova ação contra o mesmo réu, imputando-lhe um dos resultados daquela mesma conduta, cuja existência foi negada.
Tratando-se de crime continuado.
O crime continuado (art. 71 do CP) é também denominado continuidade delitiva, que não deve ser confundida com o "crime habitual", neste, há apenas uma conduta, composta de vários atos, inócuos penalmente, que reunidos, constituem uma infração penal.
O artigo 71 fala em crimes da mesma espécie (e não crimes idênticos como nos artigos 69 e 70) - Ex. furto qualificado pela fraude e estelionato.
Em primeiro lugar - é necessário que o mesmo sujeito pratique duas ou mais condutas. Existindo apenas uma ação, ainda que desdobrada em vários atos, haverá concurso formal. Exemplo: num roubo, com pluralidade de vítimas, aplica-se o disposto no artigo 70, e não a continuidade delitiva.
Em segundo lugar - deve existir pluralidade de resultados, ou seja, crimes da mesma espécie que são os previstos no mesmo dispositivo penal. Há continuação entre crimes que se assemelhem nos seus tipos fundamentais, por seus elementos objetivos e subjetivos, violadores também do mesmo interesse jurídico. Nada impede o reconhecimento da continuação entre as formas simples e qualificada de um ilícito, entre crimes tentados e consumados ou entre crimes culposos.
Em terceiro lugar - é indispensável que se reconheça o nexo de continuidade delitiva, apurado pelas circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
É preciso distinguir: se houve crime continuado antes da sentença e só se apreciou um ato apenas, e, após a sentença, se descobrem outros atos, nada impede a instauração de outro ou outros processos contra o mesmo réu e, posteriormente, nos termos do art. 82 do CPP, combinado com o art. 71 do CP, se proceda à unificação das penas, com aquele aumento referido na lei penal.
É que, nesse caso, os fatos são distintos. E, se, após condenação por crime continuado, outros fatos, integrando a mesma cadeia e cometidos anteriormente, forem descobertos? Evidente que, embora não se possa, a rigor, falar em identidade do fato, mesmo porque os fatos são distintos, entretanto, em face daquela ficção que empresta o colorido de unidade delitual ao crime continuado, parece, à primeira vista, não poder ser intentada nova ação penal.
Os fatos, contudo, são distintos. Por isso, segundo Tourinho (a situação não é pacífica), deve-se atentar para as seguintes regras: se os fatos, objeto da apreciação judicial, eram menos graves que os descobertos posteriormente, nova ação penal pode ser intentada, visando ao aumento da pena imposta anteriormente, o que se fará, a final, nos termos do art. 82, do CPP.
Exemplificando: Assim, se Álvaro foi processado e condenado por furto de pequeno valor, na sua forma continuada e, depois, são descobertos outros furtos que integravam aquela cadeia de continuação, não sendo eles de pequeno valor, evidente que nova ação penal deva ser intentada. Se de igual ou menor gravidade, por que outra ação penal? Proibição não há. Entretanto, desnecessária se torna nova ação penal, uma vez que a pena continuará inalterada.
Tratando-se de crime permanente (delito que se estende no tempo), tem-se que a solução deve ser esta: instaurado o processo pelo crime permanente e advindo sentença condenatória ou absolutória, se, após o trânsito em julgado, o mesmo réu vier a cometer a mesma infração, evidente que outra ação penal pode ser intentada.
Exemplificando: se “A” praticou um crime de rapto violento e, após o trânsito em julgado da decisão que o condenou ou absolveu, vier o agente a praticar contra a mesma pessoa a mesma infração, nada obsta se instaure contra ele novo processo, pois o fato já é outro.
Quanto aos delitos conexos: não opera o princípio do no bis in idem em tema de delitos conexos nem dos delitos pressupostos de outros (furto e receptação), independentemente da identidade das pessoas.
Quanto ao delito habitual: o crime habitual contém a reiteração da mesma conduta, pelo que todas as ações reiteradas, que o constituem, formam um só delito. Sendo assim, a decisão passada em julgado, sobre um crime habitual, impede se proponha nova ação penal para o processo e julgamento de ações anteriores do acusado, que se integrem na reiteração delituosa. Depois, no entanto, da sentença, necessário é que se pratiquem ações cujo número seja suficiente para formar novo delito, a fim de que seja admissível outra acusação. Imprescindível e, porém, que essas novas ações estejam totalmente desligadas do conjunto de ações anteriormente decididas.
Quanto aos casos de coautoria: havendo condenação de um dos autores, nada obsta que o outro, posteriormente, venha a ser processado. Havendo absolvição, no primeiro caso, às vezes, a força probatória do decreto absolutório se estende aos demais, e, nesse caso, a regra aplicável, por analogia, é aquela traçada no art. 580, do CPP.
Exemplificando: se “A” processado por furto é absolvido com fulcro no estado de necessidade, amanhã não se poderá instaurar processo contra “B”, que colaborara naquele crime cometido por “A”.
ARTIGO 112 CPP - (252) DAS CAUSAS IMPEDITIVAS - DILATÓRIA
São situações que acarretam “impedimento”:

1. Participação, na causa, de cônjuge ou parente: faz nascer a vinculação e a indevida relação de interesse entre o juiz e o objeto do litígio, tornando-o parcial, o que ofende o princípio constitucional do juiz imparcial, razão pela qual lhe falece jurisdição para atuar. Atualmente, diante da consistência constitucional da união estável (art. 226, parág. 3° CF), é conveniente aplicar esta hipótese de impedimento quando tomar parte no processo a companheira do juiz (ou companheiro da juíza), atuando como defensor, promotor, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito
2. Juiz atuante em função diversa da jurisdicional: se o magistrado, por alguma razão, tiver atuado anteriormente à investidura, como advogado, promotor, delegado, auxiliar de justiça ou perito, bem como tiver servido como testemunha, no processo, deve dar-se por impedido.
3. Atuação como juiz de instância diversa: qualquer participação do magistrado em instância diversa, no processo ao qual é chamado a julgar, faz nascer o impedimento. Assim, se tiver decidido qualquer tipo de questão - excetuando-se despachos de mero expediente, pois a lei fala em matéria de fato ou de direito - em primeiro grau, não poderá integrar colegiado de grau superior, para julgar recurso contra decisão proferida no feito. Caso tenha sido convocado a integras colegiado, sendo ainda juiz de primeira instância, tornando à Vara, deve abster-se de decidir questão envolvendo o processo do qual participou, enquanto estava em segundo grau. Ressalte-se que a lei processual penal veda o exercício de jurisdição quando o magistrado tenha atuado no mesmo processo, contra o réu, devendo julgar novamente o caso. Exemplo: era juiz de primeiro grau quando julgou o caso, promovido ao tribunal, tornou a receber, como relator, o mesmo processo: há impedimento. Entretanto, o fato de já ter o juiz conhecido e julgado feito contra um determinado réu, tornando a deparar-se com ele em outro processo não é causa de impedimento.
4. Juiz, cônjuge ou parente, como parte: é mais do que natural não possa o magistrado atuar no processo onde é parte ou pessoa interessada no deslinde da causa. Exemplo: julgar um roubo, cuja vítima é ele mesmo, abrangendo ainda, o interesse de seu cônjuge, companheiro/a ou parente próximo.
5. Nos juízos coletivos (tribunais), os parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau: o exercício jurisdicional, em instância superior, dá-se regularmente por colegiados, compostos por turmas, câmaras ou grupos (art. 253, CPP). Havendo parentes na magistratura, há presunção absoluta de parcialidade, caso integrem o mesmo órgão encarregado de julgar um processo.

Constatados o impedimento haverá nulidade. O procedimento para arguir a exceção é o mesmo da suspeição - art. 112, CPP.

ARTIGOS 113 A 117 - DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA

O denominado conflito de competência é um dos meios pelos quais se solucionam problemas ligados à competência. Segundo o art. 113 do CPP, os problemas atinentes à competência se resolvem não só pela exceção própria como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.
CONFLITO DE JURISDIÇÃO
Diz-se que há conflito de jurisdição quando duas ou mais autoridades judiciárias integrantes de Justiças diversas se dizem competentes ou incompetentes para conhecer do mesmo fato criminoso, ou quando surgir entre elas controvérsia sobre a unidade do juízo, junção ou separação dos processos. Exemplos: divergência para o conhecimento de uma causa ocorrer entre órgãos da Justiça Comum e Especial, entre órgãos da Justiça Especial diversa, entre Órgãos Jurisdicionais Comuns de Estados-Membros diferentes.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Ocorre quando referida questão incidental surgir entre dois ou mais órgãos da mesma justiça. Exemplo: órgãos da Jurisdição Comum da mesma unidade da Federação.
MODALIDADES DE CONFLITO
Pela leitura do art. 114 do CPP, haverá conflito de jurisdição ou de competência:

1. Conflito positivo: quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes
2. Conflito negativo: quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem incompetentes

FORMA DE ARGUIÇÃO

1. Se o conflito for suscitado pelo órgão do Ministério Público ou por qualquer das partes, deverá sê-lo, pouco importando se positivo ou negativo, por meio de requerimento. Este nada mais é senão uma petição circunstanciada. O suscitante deve instruir o seu requerimento com traslado de peças do processo.
2. Se o conflito for levantado por qualquer dos Juízes em dissídio, pouco importando se monocrático ou colegiado é preciso distinguir:
• Se negativo: deverá ser nos próprios autos, tal como determina o parág. 1°, do art. 116 do CPP., pois se o juiz se dá por incompetente, o processo fica paralisado.
• Se positivo: a arguição deverá ser levantada sob a forma de representação, em que o arguente fará a exposição da questão, demonstrando o conflito.

SOBRESTAMENTO DO FEITO
Suscitado o conflito, quer nos autos principais, quer em requerimento ou representação, os autos serão distribuídos ao órgão julgador. Designado relator, se o conflito for positivo, deverá ele determinar que se sobresteja o andamento do feito - art. 116, parág. 2°. Caso seja conflito negativo não há sobrestamento do feito, sendo concedida mera faculdade - poderá.
PEDIDO DE INFORMAÇÕES
Na hipótese de conflito positivo, que é suscitado por meio de requerimento ou representação, e na de conflito negativo suscitado pelo Ministério Público ou qualquer das partes, deverá o relator requisitar informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia da representação ou requerimento - art. 116, parág. 3° e art. 119 do CPP.
Por outro lado, se o conflito for levantado nos próprios autos, o que se verifica se negativo e suscitado pela autoridade judiciária, à evidência, não haverá necessidade de se requisitarem informações.
Prestadas as informações dentro do prazo estabelecido pelo relator, se for o caso, ouve-se o órgão do Ministério Público que atuar perante o Tribunal competente para a solução do conflito. Após a manifestação do Ministério Público e se não houver necessidade de realização de alguma diligência, será a matéria decidida na primeira sessão.
A QUEM É DIRIGIDO O PEDIDO?
O requerimento ou representação deverá ser endereçado ao Presidente do Tribunal competente, a quem caberá proceder à distribuição, se não dever, ele próprio, funcionar como relator. Ao decidir o conflito, o Tribunal dirá qual o Juiz competente, e os autos em que aquele se manifestou serão remetidos ao Juiz assim declarado.

ARTIGOS 118 A 124 - DA RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

Em um inquérito ou em um processo criminal é muito comum que objetos sejam apreendidos, como um carro que foi furtado, joias que foram roubadas, além do objeto com o qual pode ter sido praticado o crime (uma faca, um revólver). Esses objetos, quando apreendidos, devem seguir o inquérito ou o processo enquanto tiverem relevância para investigação, porque pode ser necessário se fazer uma perícia na arma, uma avaliação das joias e etc.
Os bens materiais havidos diretamente da prática do delito estão sujeitos ao “sequestro”, como por exemplo: o relógio adquirido com o dinheiro subtraído, embora o entendimento não seja pacífico.
Alcançada a finalidade a que se destinava a apreensão, durante o processo ou quando de seu término, o bem apreendido, em regra, deve ser restituído a quem demonstrar ser proprietário de boa-fé, ressalvadas as exceções abaixo:
QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO:
O art. 120, “caput”, do CPP, ao tratar do pedido de restituição, fala em “reclamante”; já no § 4º, trata do “verdadeiro dono”. De qualquer sorte, podemos indicar a legitimidade para a restituição como sendo do “reclamante” – e não exclusivamente do proprietário -, seja ele o acusado, a vítima ou terceiro de boa-fé, desde que demonstre ter legítimo direito sobre a coisa apreendida em razão de uma relação jurídica (proprietário, locatário, mutuário e etc.).
A QUEM SE DEVE PEDIR A RESTITUÇÃO:
O direcionamento do pedido de restituição passará por dois filtros: a qualidade e/ou prova do direito reclamado e o momento procedimental da apreensão.
Quanto à qualidade e/ou prova do direito reclamado, o CPP, em dispositivo de redação truncada (art. 120), informa (§ 1º) que se “duvidoso o direito do reclamante” o pedido de restituição será fará por incidente, autuando-se em apartado, só podendo ser conhecido pelo juiz (e não pelo delegado). No § 4º, o dispositivo informa que “em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono”, o juiz remeterá as partes para o juízo cível. O art. 120 fala duas vezes em dúvida, uma vez indicando a necessidade de se instaurar o incidente, outra, remetendo as partes para as vias ordinárias. A melhor interpretação que se pode tirar dos dispositivos é a seguinte:

• Se o direito do reclamante for evidente e vier provado de forma pré-constituída, o pedido de restituição se fará por simples petição de poderá sem dirigido à autoridade policial ou ao juiz.
• Se o direito do reclamante não for evidente ou sua prova não vier pré-constituída, o juiz – e só ele – deverá instaurar um incidente de restituição de coisa apreendida, abrindo singela instrução.·.
• Se, após essa breve instrução, persistir qualquer dúvida sobre o direito do reclamante, o juiz julgará improcedente o incidente e remeterá a(s) parte(s) para as vias ordinárias, ou seja, para juízo cível.

Portanto, se o direito reclamado for evidente e a sua prova se der de maneira pré-constituída, o pedido de restituição poderá ser feito à autoridade policial ou ao juiz, a depender do momento procedimental da apreensão; entretanto, se houver dúvidas sobre o direito reclamado ou se as provas do direito não estiverem pré-constituídas, o juiz converterá o pedido em incidente.
Assim, se há controle sobre a prova do direito reclamado - se é ou não suficiente - será feita pelo delegado e pelo juiz, no caso concreto. Na hipótese de o pedido de restituição ser formulado ao delegado e o mesmo entenda que o direito do reclamante não está provado, deverá indeferir o pedido e remeter o requerente ao juízo. Caso o pedido seja formulado perante o juiz e esse entender que o direito ou sua prova não se encontra satisfatoriamente provada, deverá instaurar o incidente de restituição, determinando o desentranhamento da petição e documentos, para que sejam apensados ao processo principal, determinando, em seguida, a intimação do reclamante para provar o seu direito em cinco dias; em seguida, colherá a manifestação do representante do MP e, só então, decidirá o pedido.
DECISÃO NO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
Três são as alternativas de decisão no pedido de restituição:
O juiz o defere, determinando a entrega ao requerente. Dessa decisão cabe apelação, porque se trata de decisão com força de definitiva (art. 593, II).
O juiz o indefere, porque a posse da coisa é ilícita, independentemente de eventual condenação. O recurso cabível é, também, a apelação, com o mesmo fundamento da hipótese anterior.
O juiz nega a restituição porque há dúvida quanto à propriedade ou porque pode, em tese, fica sujeita ao perdimento (CP, art. 91, II), como efeito da condenação. Essa decisão é irrecorrível, porque não se trata de decisão com força de definitiva nem está relacionada no art. 581, cabendo ao interessado recorrer à via cível para a declaração de sua propriedade, aguardar a sentença penal ou apresentar embargos nos termos do art.129 ou do art. 130 do Código de Processo Penal.
Como regra, tudo o que for pelo agente adquirido com o resultado lucrativo da prática criminosa deve ser objeto de sequestro e não de simples apreensão. Porém se o agente utiliza o dinheiro para comprar algum objeto que seja interessante para a prova do processo criminal, pode a coisa ser apreendida.

ARTIGOS 125 A 144-A CPP - MEDIDAS ASSECURATÓRIAS/CAUTELARES

No capítulo das medidas assecuratórias o CPP trata das medidas cautelares de natureza patrimonial, cujo objetivo seja, fundamentadamente, o ressarcimento ou a reparação civil do dano causado pela infração penal. Enquanto a ação civil ex delicto, regulada nos arts. 63 e seguintes do CPP cuida do processo de conhecimento (por meio da ação ordinária proposta perante o juízo cível) e do processo de execução (quando já há sentença penal condenatória), pelos quais se pretende a recomposição civil do dano causado pela infração penal, as medidas assecuratórias buscam proteger a efetividade daqueles procedimentos, ostentando, portanto, a natureza acautelatória
Tais medidas não se confundem com a busca e apreensão, que no processo penal funciona como meio de prova de natureza cautelar, pois quando se fazem buscas e apreensões, pessoais ou domiciliares, procura-se justamente evitar o perecimento de provas importantes ao esclarecimento do fato e quem é seu autor. Diferenciam-se, assim, busca e apreensão de bens, objetos e instrumentos do crime como medida probatória, e busca e apreensão como medida cautelar, que visa garantir possível reparação de dano.
ARTIGOS 125 A 133 - SEQUESTRO
Sequestro é a retenção judicial da coisa, para impedir que se disponha do bem. Pode recair sobre bens móveis (art. 125) ou bens imóveis (art. 132), desde que tenham sido adquiridos com produto do crime (produto indireto do crime). Ressalta-se que não se sujeitam ao sequestro os bens móveis que constituam produtos diretos do crime, pois são passíveis de busca e apreensão.
A lei prevê a possibilidade de o sequestro ensejar a tomada de bens adquiridos pelo indiciado ou acusado com o produto da infração, mesmo que já tenham sido transferidos a terceiro, ressalvada a possibilidade de demonstração de boa-fé, por meio da oposição de embargos.
Para que seja decretado o sequestro, o primeiro requisito é a existência de indícios veementes que demonstrem a proveniência ilícita dos bens. Dessa forma, não é necessário comprovar a autoria do crime dos quais os proventos foram utilizados na aquisição do bem, sendo o suficiente a existência de fortes elementos indiciários capaz de demonstrar que o bem fora adquirido como produtos de crime. O sequestro é cabível tanto na fase investigatória quanto na fase processual
Poderão requerer a decretação do sequestro: o ofendido, o Ministério Público, a autoridade policial, mediante representação, bem como ser declarada de ofício pelo juízo criminal. O juiz pode decretar o sequestro de ofício, hipótese em que baixará portaria e ordenará a sua autuação em apenso à ação penal
PROCEDIMENTO PARA O SEQUESTRO
Autuado o requerimento, portaria ou representação em apartado, o juiz analisará se estão presentes os requisitos para a decretação da medida e decidirá independentemente da manifestação da parte contrária, pois poderá prejudicar a eficácia da medida.
Decretado o sequestro, este será autuado em apartado, sendo expedidos os devidos mandados judiciais, bem como determinada a inscrição da medida no Registro de Imóveis. Em se tratando de sequestro de bens móveis, o juiz nomeará um depositário, que adotará as medidas necessárias para a conservação da coisa.
É possível que o sequestro incida sobre valores depositados em conta bancária, bastando para tanto que se comprove a origem ilícita dos valores depositados, devendo sempre ser observado se os bens não são produto direto do crime, o que ensejará busca e apreensão. Assim, o dinheiro furtado, depositado em conta bancária, será objeto de busca e apreensão. O dinheiro obtido com a venda da res furtiva será objeto de sequestro.
Da decisão que decreta ou que indefere o sequestro cabe recurso de apelação (art. 593, II, do CPP). A lei prevê, ainda, a possibilidade de oposição de embargos (aqui não se discute a autoria do delito) contra o sequestro (arts. 129 e 130 do CPP), perante o juízo criminal, os quais podem ser ajuizados:

1. Pelo acusado – sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração
2. Pelo adquirente do bem a título oneroso – sob o fundamento de ter adquirido os bens de boa-fé
3. Por terceiro – na eventualidade de alegar que tem a propriedade ou direito de posse sobre o bem

Os embargos podem ser ajuizados a qualquer tempo e, por revestirem-se de natureza da ação, admitem ampla produção de provas pelos interessados, contudo, só poderão ser julgados depois do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 130, parág. único, do CPP)
LEVANTAMENTO DO SEQUESTRO
É a perda da eficácia do sequestro, que ocorre nos seguintes casos (art. 131 do CPP)

• Se a ação penal não for ajuizada no prazo de 60 dias, a contar da data em que foi concluída a diligência – é possível, contudo, quando da instauração da ação penal a reiteração do sequestro
• Se o terceiro adquirente prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art. 91, II, b, 2ª parte, do CP – o terceiro garante, em espécie, o valor que constitua provento auferido pelo acusado com a prática criminosa.
• Se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu por sentença passada em julgado.

DESTINAÇÃO DOS BENS SEQUESTRADOS
Acaso não tenha havido oposição de embargos ou na hipótese de os embargos terem sido rejeitados, o juiz criminal, após a sentença condenatória passar em julgado, determinará que os bens sejam avaliados e, em seguida, vendidos em leilão público (art. 133, caput, do CPP). Os valores apurados serão empregados para a satisfação do lesado e de eventual terceiro de boa-fé. Havendo saldo, será utilizado para pagamento das custas processuais e de penas de caráter pecuniário e, existindo sobra, será revertida ao Tesouro Nacional (arts. 133, parág. único, e 140 do CPP)
ARTIGOS 134, 135, 138, 141, 144 e 144-A DO CPP - DA HIPOTECA LEGAL
A hipoteca legal é conferida pela lei ao ofendido, ou aos seus herdeiros sobre os bens imóveis (e não móveis) do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais que integram o patrimônio lícito (e não ilícito – diferentemente do sequestro, ou seja, não tem por objeto os proventos da infração penal) do autor da infração.
Quanto a incidência da hipoteca legal sobre bens de família a questão é bastante simples e, nessa hipótese, exigirá a distinção entre a licitude e ilicitude da proveniência do bem: se o bem de família foi adquirido com proventos do crime, ou seja, se é um patrimônio que decorre da atitude criminosa, evidente que não estará abrangido pela garantia da impenhorabilidade. Por outro lado, tratando-se de bem lícito, a autorização indiscriminada da penhora violaria a garantia constitucional insculpida no art. 5º XLV, uma vez que a pena, nessa hipótese, incidiria sobre a família do condenado, não sobre ele mesmo, ainda mais quando se tratar de hipótese em que o condenado esteja encarcerado. A alienação do bem de família atingirá, em muito maior media, a seus familiares que a ele próprio.
A hipoteca legal poderá ser requerida em qualquer fase do processo. Todavia, não há consenso quanto a possibilidade de ser requerida durante a fase inquisitorial. Parte da doutrina afirma que não será possível requerer a medida em estudo na fase inquisitorial, pois o art. 134 do CPP utiliza a dicção processo, não abrangendo, portanto, o inquérito, que é procedimento preparatório do processo. De outro lado, doutrinadores afirmam que o dispositivo citado alude a indiciado, figura existente somente em momento anterior ao oferecimento da denúncia. Em verdade, fica patente a impropriedade técnica do legislador processual penal, que se valeu de dois termos opostos no mesmo dispositivo.
Em relação aos bens ilícitos do acusado, a discussão carece de maior repercussão prática. Como o ofendido, que é o principal interessado na hipoteca legal, também é legitimado para o sequestro, o qual pode incidir sobre bens móveis ou imóveis, durante o inquérito ou o processo, basta que este o requeira enquanto durar o procedimento investigatório e, posteriormente, sua conversão em hipoteca legal, se for o caso, após o oferecimento da denúncia.
Para que se concretize a hipoteca legal, é necessário que estejam presentes dois requisitos:

• A certeza da infração
• Indícios suficientes de autoria.

Em regra, a especialização da hipoteca legal somente poderá ser requerida pelo próprio ofendido. Todavia, o artigo 142 do CPP autoriza ao Ministério Público promover a hipoteca legal sempre que houver interesse da Fazenda Pública ou se o ofendido for pobre e o requerer. Em razão do debate existente acerca da legitimidade do parquet para requerer a concessão de tal medida, este tema será abordado em tópico próprio.
PROCEDIMENTO PARA A HIPOTECA LEGAL
O interessado deve ajuizar petição, estimando o valor da responsabilidade civil, e designando os bens imóveis que pretende que sejam hipotecados (art. 135 do CPP). O requerimento deve ser instruído com as provas ou a indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, bem assim de relação dos imóveis que possuir o responsável, além daqueles apontados como objeto da hipoteca e, ainda, com documentação comprobatória do domínio (art. 135, parág. 1º, do CP).
Após determinar a autuação em apartado (art. 138, do CP), o juiz deverá nomear perito para arbitrar o valor da responsabilidade e a avaliação (art. 135, parág. 2º, do CPP). Em seguida, as partes serão ouvidas no prazo de 2 dias e o juiz poderá corrigir o arbitramento, se lhe parecer excessivo ou deficiente.
Se entender presentes os requisitos legais, o juiz determinará a inscrição da hipoteca legal do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade do autor da infração.
Ainda que presentes os pressupostos para a inscrição da hipoteca, pode o juiz deixar de proceder à inscrição, desde que o réu ofereça caução suficiente, em dinheiro ou em títulos da dívida pública (art. 135, parág. 6º do CP)
Havendo sentença penal condenatória, os autos da hipoteca legal serão remetidos ao juízo cível, para que este proceda com a execução do quantum indenizatório devido ao ofendido.
Sendo o réu absolvido, ou declarada extinta sua punibilidade, será cancelado o registro da hipoteca legal, por ausência absoluta de providência posterior no juízo penal. Eventual reparação subsequente, decorrente do fundamento da absolvição, é medida a ser pleiteada na esfera cível.
Da decisão que defere a hipoteca legal não há apelação, mas por aplicação analógica com a concessão do seqüestro, poderia ser usado o mandado de segurança. (RT. 560/313; 424/318).
ARTIGOS 136 E 137 DO CPP - DO ARRESTO/ PREPARATÓRIO DA HIPOTECA
O arresto é a medida assecuratória que incide sobre os bens móveis e imóveis do acusado, de origem lícita, cuja finalidade é atuar de forma subsidiária à hipoteca legal, reforçando a garantia da reparação do dano. Os requisitos, procedimentos e a legitimidade relativos ao arresto são idênticos aos da hipoteca legal, servindo aqui os comentários feitos quando do estudo desta medida.
A medida de arresto pode ser subdividia em duas espécies:

• Arresto preliminar – bens imóveis: considerando que a especialização da hipoteca legal pode demandar muito tempo, o que poderia permitir ao acusado dissipar seus bens com vistas a furtar-se da reparação civil ex delicto, previu o CPP, em seu art. 136, a possibilidade de ser decretado de imediato o arresto de bens imóveis do acusado.
  Ao requerer a concessão de arresto provisório, deverá o requerente designar e estimar o valor dos bens sobre os quais incidirão a medida, instruindo o pedido com provas do domínio do bem designado, a fim de se evitar eventual prejuízo a terceiros. Poderá o arresto provisório ainda ser requerido, de forma liminar, na mesma petição que requerer a especialização da hipoteca legal.
  Decretado o arresto provisório, deverá ser requerida a especialização da hipoteca legal no prazo de quinze dias, a contar da decretação, sob pena de ser revogada a medida.
• Arresto de bens móveis: se o indiciado ou réu não for titular de bens imóveis ou se o valor deles for insuficiente, é possível o arresto de bens móveis, hipótese em que as coisas serão retiradas do agente. Não são penhoráveis, contudo, os bens móveis relacionados no artigo 649 do CPC.

Transitada em julgado a sentença penal condenatória, serão os autos remetidos ao juízo cível, que procederá com a liquidação da medida. No caso de ser proferida sentença absolutória, ou declarada extinta a punibilidade do agente, será o arresto revogado, pelas razões já expendidas no tópico relativo à hipoteca legal.
ARTIGO 144-A – ACRESCENTADO PELA N. 12.694 DE 24/07/2012
Da leitura do dispositivo, percebe-se que foi incluído no CPP o instituto da alienação antecipada de bens, a exemplo do que já constava em diplomas como a Lei de Tóxicos ou a Lei de Lavagem de Dinheiro. Tratando-se de norma processual, sua aplicação é imediata. 
Segundo o novo dispositivo, a alienação antecipada tem como fundamento a preservação do valor dos bens. Os requisitos são, sucessivamente: a) a existência de qualquer grau de deterioração ou depreciação, b) ou a existência de dificuldade na manutenção dos bens.
Observe-se que a norma fala em qualquer grau de deterioração ou depreciação, não sendo necessário que o risco de prejuízo seja elevado, o que deve ser considerado razoável, tanto para: a) assegurar a manutenção de patrimônio que será potencialmente convertido aos cofres públicos, como para b) minimizar os prejuízos ao acusado em caso de absolvição, os quais poderão ser buscados na forma do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Em síntese, seja qual for a hipótese, pretende-se, em última análise, a preservação do patrimônio público.
Consoante prevê a norma, a alienação antecipada “far-se-á preferencialmente por meio eletrônico”, o que possibilita que a arrematação atinja um número maior de pessoas, colaborando na obtenção do preço real do bem apreendido e na celeridade e economicidade da arrematação.
Segundo previsto no § 2.º, no primeiro leilão o bem será vendido, no mínimo, pelo valor da avaliação. Não sendo alcançado tal valor, far-se-á um segundo leilão, onde os bens poderão ser vendidos por valor não inferior a 80% do valor da avaliação.
De sorte a manter o valor dos bens apreendidos, por sinal, é que o § 4.º determina o depósito do dinheiro apreendido em conta vinculada ao juízo. Caso a indisponibilidade recaia sobre moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques, os valores deverão ser convertidos em moeda nacional e depositados na referida conta, pelo mesmo fundamento (manter o valor).
O § 5.º deixa claro que, no caso de alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz determinará que o bem seja colocado em nome do arrematante livre de ônus, competindo ao ente público interessado buscar as multas, encargos e tributos do antigo proprietário, via execução fiscal.
No caso de conversão de títulos da dívida pública, ações ou títulos de crédito negociáveis em bolsa, o valor da conversão “será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial”.

ARTIGOS 145 A 148 DO CPP - DO INCIDENTE DE FALSIDADE

Sempre que houver necessidade, para aferição da idoneidade de um documento, instaurar-se-á o incidente de falsidade.
É indiferente, para fins de instauração do incidente, se se trata de alegação de falsidade material ou ideológica, bem como se o documento é público ou particular.
O incidente pode ser suscitado, desde o recebimento da denúncia até a sentença de primeiro grau, pelo réu ou querelado, pelo ofendido, pelo Ministério Público ou ainda pelo próprio juiz, de ofício
O processo principal ficará suspenso? Se o reconhecimento da existência da falsidade afetar a qualificação jurídico-penal do fato objeto do processo, tal incidente se transmuda numa verdadeira prejudicial, devendo o processo ficar paralisado, salvo quanto à ouvida de testemunhas ou outra prova de natureza urgente.
PROCEDIMENTO DO INCIDENTE DE FALSIDADE
A falsidade deve ser argüida por escrito. O requerimento, assinado pela própria parte, ou por Procurador com poderes especiais, será dirigido ao Juiz da causa principal, e este, então, de início, limitar-se-á a determinar seja aquele autuado em apartado. Cumprida a determinação e indo os autos conclusos, determinará o juiz que a parte contrária se manifeste em 48 horas, contestando ou não a impugnação do documento.
Após a resposta, duas soluções se entreabrem:

1. Se a parte reconhecer a falsidade, ainda assim deve o Juiz, de ofício, determinar a realização de diligências para a sua averiguação.
2. Se a parte contestar, determinará o Juiz seja aberta vista dos autos incidentes, pelo prazo de 3 dias, para cada uma das partes, para provar suas alegações.

Colhidos os elementos de prova, caberá ao juiz proferir a decisão. Acolha ou desacolha o requerimento que acoimou de falso o documento, a decisão é recorrível, conforme art. 581, XVIII, do CPP.
EFEITOS DA DECISÃO

• Reconhecimento da falsidade: desentranhamento do documento e remessa de cópia do incidente ao Ministério Público para apuração de crime de falso
• Não reconhecimento da falsidade: manutenção do documento nos autos

ARTIGOS 149 A 154 DO CPP - DA INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

Por vezes, pode faltar ao agente o discernimento ético para entender o caráter criminoso do fato, daí a necessidade de a Justiça se preocupar em saber, se realmente, o agente era ou não capaz quando da prática do fato. A doença mental é um dos casos que pode gerar a inimputabilidade.
Assim, quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o Juiz ordenará seja ele submetido a exame
O exame poderá ser ordenado ainda na fase de inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. Na fase judicial, poderá ser ordenado de ofício pelo juiz ou a requerimento do promotor, do defensor, curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado. O delegado não pode determinar a realização do exame de insanidade mental, sem representar ao juiz, pois em qualquer fase deve haver determinação deste.
O juiz deferindo o exame nomeará curador ao acusado, que deverá acompanhar a realização da perícia, por dois peritos, pois a Lei n. 11.690/2008 que passou a exigir apenas um perito, não alterou a redação dos artigos 150 e 151 do CPP, a ser feita no inquérito e depois também no processo, podendo ser o próprio defensor, ou algum parente do acusado.

Do despacho que determina ou não o exame de sanidade mental não cabe recurso. Se feito na esfera judicial, o acusado tem o direito de apresentar quesitos, o que não ocorre na fase do inquérito policial, pois o processo é contraditório. Não se admite a utilização de laudos produzidos em outros processos, pois a apuração da inimputabilidade penal deve dar-se em cada caso concreto.
O exame deve ser feito no prazo de 45 dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo. Quando os peritos apresentarem o laudo, o juiz determinará o apensamento do incidente ao processo principal. O juiz não proferirá decisão no incidente acerca da responsabilidade ou irresponsabilidade do indiciado ou acusado, já que tal matéria deve ser objeto da sentença a ser lançada nos autos da ação penal, devendo limitar-se apenas a homologar o laudo pericial, ou pode ainda determinar a realização de novos exames. Da decisão que homologa o laudo cabe recurso de apelação
O juiz precisa ficar atento e controlar o prazo do exame para que não ocorra a prescrição, eis que o incidente não é prejudicial, não suspendendo o prazo prescricional.
Em havendo conclusão que a doença mental sobreveio à infração, o processo continuará suspenso, aguardando o restabelecimento do acusado ou a ocorrência da prescrição. Nessa hipótese, poderá o juiz ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário, desde que presentes os requisitos para a medida cautelar prevista no art. 319, VII, do CPP – crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem que há risco de reiteração da prática criminosa